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《中国检察官》杂志社与腾讯网络安全与犯罪研究基地成功举办“法·善”系列沙龙第一期
时间:2018-01-25  作者:  新闻来源:《中国检察官》杂志社  【字号: | |

  1月18日,由《中国检察官》杂志社与腾讯网络安全与犯罪研究基地联合举办的《中国检察官》“法·善”系列沙龙第一期暨腾讯“问道安全观”系列沙龙第二期在北京腾讯汇举办,本次沙龙的主题为“网络黑产威胁源治理——为犯罪提供动态IP服务的定性争议”。最高人民检察院、公安部、国家检察官学院、腾讯公司等实务界嘉宾和北京大学、中国人民大学、中国人民公安大学等学术界人士共同出席了本次沙龙活动。

  科技迅猛发展的今天,网络犯罪层出不穷,给当代中国的立法理论和司法实践提出了新的挑战。近年来,网络黑产链条已发展成为产业化、精细化的分工合作,针对互联网行业账号体系中的注册、登录等操作的具体环节,黑产已发展到使用“秒拨”动态IP技术绕过互联网公司的IP识别判定策略,从而实施撞库晒密、爬虫、诈骗、刷单、刷量、薅羊毛等恶意行为。虽然目前有大量的网络黑产服务商为下游黑产犯罪提供动态IP服务,给社会秩序、互联网行业生态、公民财产权利等都造成了比较严重的危害,但是此种行为能否通过刑法对其进行规制?应该如何适用罪名?在司法实践中还存在较大的争议。

  沙龙的开始,腾讯安全管理部反诈骗中心副总监郑洁从技术层面对“动态IP服务”进行了详细解读。在技术信息的铺垫之后,与会专家主要围绕提供“动态IP服务”的定性、其与下游犯罪的关系以及此罪与彼罪的认定等一系列问题展开了热烈讨论。

  中国人民公安大学黄娜副教授认为,单纯从提供动态IP服务这个行为来看,适用帮助信息网络犯罪活动罪是比较贴切的。因为《刑法修正案(九)》新增“帮助信息网络犯罪活动罪”这一罪名,就意味着在立法层面上承认了这是独立的犯罪。但在适用这个罪名时,关键是如何理解法条规定的“明知”,“明知”的对象范围如何理解?如果要求提供动态IP服务的人明知他人利用信息网络实施犯罪,证明难度太大,操作性太难,不利于体现立法本意;如果将“明知”对象范围扩大到他人利用动态IP的行为只要有危害性即可,则打击面过宽。因此其认为只要行为人认识到他人利用动态IP的行为具有刑事违法性即可,无需符合某具体犯罪的全部构成要件即成立某具体犯罪。明知的程度,除了确切地知道,还包括应当知道,即知道有可能为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助或者为犯罪助力。至于动态IP服务提供人与下游犯罪行为人通谋,即有意思联络,则成立共同犯罪,根据刑法第287条之二第3款规定,择一重罪处断。

  北京大学法学院江溯副教授认为,网络帮助行为和传统的共同犯罪意义上的帮助行为有很大的不同,网络帮助行为是实施下游网络犯罪突破技术障碍的一个最关键的因素,它的社会危害性往往比传统的共同犯罪意义上的帮助行为要大得多,提供动态IP秒拨的行为是一种网络帮助行为。对于主观明知的认定,在网络空间里实施网络帮助行为的行为人往往和下游犯罪行为人之间很难存在明确的意思沟通,即使有沟通也很难证明。帮助信息网络犯罪活动罪里实际上包含帮助行为正犯化的部分,从这个理解角度上来看,并不需要帮助者和下游的犯罪人之间存在意思联络。提供帮助的人要认识到下游犯罪实施人是实行犯罪,但是帮助信息网络犯罪活动中的“犯罪”,不能按照传统理解要求全部符合犯罪构成要件。对于提供帮助的行为人的主观明知可以采用推定的方法。为犯罪提供动态IP服务的行为人,可以成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。但是其不认同适用非法经营罪。

  中国人民大学法学院邓矜婷副教授提出,此类案件与之前的AI打码攻破验证码安全防线的案件类似,学界在讨论技术开发商、提供商(销售商)的刑事责任时主要遵循技术中立原则,技术本身不分好坏,主要是起到工具性作用,所以关键看其与下游犯罪之间的联系。如果存在共同犯罪的故意,可以按照共犯处理,如果存在概括故意,可以按照帮助犯处理。但是,如果这些联系都不存在,则难以在现有刑法体系中进行处理。鉴于网络犯罪一对多的特点,证明这些联系非常困难。但技术中立原则也不是绝对的,技术本身也是可以被评价的。网络法的一个基本特点是代码可以被设计。相比物理世界,网络中的架构更容易改变,所以可以对算法/技术开发商课以更多的责任以规范和调整技术的发展,使得技术在开发时能更平衡地考虑多方面的正当利益。当一项技术已经被开发出来或者在开发层面暂时无法改变时,可对技术的提供/销售商课以一定的责任来规范这项技术的流通和传播。对于技术开发商、提供/销售商应当课以多大程度的责任,关键在于对这项技术的危险性评价。如果这项技术足够危险,即使技术开发商、提供/销售商与下游犯罪没有前述联系,也应对这些相关方课以刑事责任以防止这项技术带来的极大危险。那么,如何评价今天要讨论的动态IP切换技术的危险性?一方面,可以看如何区分黑产动态IP与普通正常的动态IP提供商;另一方面,这项技术涉及整合多方面的IP资源,是否会涉及扰乱电信业务管理或侵犯IP资源的原享用方权利。不过,现行网络法对IP资源的权利属性规定还不是很明确,也会影响到对动态IP切换技术危险性的判断。再者,如何把提供动态IP服务对以IP技术为基础建立安全策略的众多互联网公司的安全防护策略的破坏对应成社会危害性,也需进一步探讨。

  来自公安部网络安全保卫局的相关负责人分享了“动态IP服务”在实践中的侦查和定性情况。目前为违法犯罪行为提供动态IP服务的形式越来越多样化,增加了公检法机关打击该类行为的难度,这类行为构成非法经营罪、破坏计算机信息系统犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪亦或是其他罪名,侦查机关在侦查和取证时的内容和方式都会完全不同。此类犯罪具有几个特点,一是获利大,二是法律适用难,三是侦查取证难。

  最高人民检察院公诉厅齐涛副处长也指出,相对于科技的迅猛发展而言,立法或司法解释难免滞后。在判断新兴科技产品、科技行为是否违法时,既要用足用活法律,对违法犯罪行为进行有效打击处理,也要时刻保持刑法的谦抑性,防止不当的干涉行为有碍科学技术的创新发展。在是否构成破坏计算机信息系统犯罪的判断上,如果该“动态IP”软件的运行,破坏了互联网企业的产品安全策略系统内部的正常运行,使得该系统不能正常辨识使用者的IP地址,则可认为是对系统的“干扰”。也就是说,关键是要把使用“动态IP”软件行为的具体危害手段、危害方式、危害对象搞清楚。在是否构成帮助信息网络犯罪活动罪的判断中,重要的是明知问题。由于实践中提供软件者和使用软件者基本上都是一对多或多对多的情况,没有相互意思联络情形,所以要认定提供者的主观明知,主要方法是从该软件的危害性或用途上来判断。也就是说,如果某种软件一经使用就会造成危害(如病毒软件),或者这种软件的用途通常是违法犯罪(如专门用于侵入计算机系统的软件),则认定提供者主观明知就具有恰当的依据和理由(甚至有可能构成共犯)。否则,仍须慎重考虑。

  最高人民检察院研究室吴峤滨副处长提出如下观点。首先,在网络安全法公布施行后,网络犯罪具有更强的行政犯色彩。刑法第285条、第286条规定的犯罪多以“违反国家规定”作为构罪要件,也表明网络安全法等网络监管法律法规是前置法,刑法是保障法。因此,在“动态IP服务”行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪问题上,应按照是否属于行政违法行为,应受行政处罚;是否严重的违法行为且具有社会危害性,可能涉嫌犯罪;构成什么犯罪这三个层次的逻辑来进行分析判断。网络安全法在禁止性规定和法律责任部分都规定了禁止提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具,此类行为尚不构成犯罪的,由公安机关给予行政处罚。网络安全法中“专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具”的概念和范围显然要大于刑法第285条第3款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”,这也意味着实践中有一部分程序工具可以给予行政处罚,而非追究刑事责任。第二,在适用帮助信息网络犯罪活动罪时,主要难点:一是判断主观明知,二是判断上下游犯罪的关系。关于主观明知,由于此类网络犯罪通常不是一对一,而是一对多、多对多,因此即使司法解释要做一个推定的规定也是存在困难和障碍的,需要进一步深入研究。上下游犯罪的关系可以参考司法解释对隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益罪的规定。第三,虽然非法经营罪有“口袋罪”问题,但从两害相权取其轻的角度考虑,实践中仍存在适用和讨论的空间。因为相比网络犯罪的相关罪名,非法经营罪更有利于突出刑事打击重点,有效控制刑事打击面,体现宽严相济刑事政策。实践中,通过大幅度提高非法经营罪的入罪门槛,设定合理的营利数额或者违法所得数额,重点惩治那些主观恶意较大,情节比较恶劣,长期以为违法犯罪提供程序工具作为营利手段的行为,做到打击极少数,教育大多数。

  最高人民检察院公诉厅网络犯罪案件办案组主任检察官劳娃倾向于以帮助信息网络犯罪活动罪来认定这一类行为。问题是如何界定主观明知,她认为,可把刑法第287条之二第1款中的“明知他人利用信息网络实施犯罪”理解为“明知他人会利用信息网络实施犯罪”,包括明知他人必然利用和明知他人可能利用两种情形。也就是说,可以适用概括故意的规定,把应知包含在明知的范畴中,同时应当结合多种证据进行综合判断或推定,且必须经过查证属实。比如说,售卖秒拨工具等专门用于违法犯罪活动的程序、工具的,或者收取费用明显异常的,或者经营时间比较长、经营数额比较大、成交笔数比较多的,或者经监管部门告知并责令改正而拒不改正的,或者故意逃避监管、隐匿罪证的,都可以推定为主观上是明知的。对于此罪的成立是否以下游犯罪成立为前提?她表示,网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为,对完成犯罪往往起到决定性作用,其社会危害性甚至超过实行行为。如果根据传统的共犯原理,要求以他人的行为成立犯罪为前提,一味将下游行为成立犯罪作为帮助信息网络犯罪活动罪成立的前提,将会导致立法者增设这一罪名的立法本意难以实现。因此,只要行为人明知他人会犯罪包括必然犯罪或者可能犯罪,并且为他人的犯罪提供了互联网接入、服务器接管、广告托管、支付结算等,并且情节严重,就可认定此罪,这也符合风险社会刑法干预早期化的立法趋势。对于既构成帮助信息网络犯罪活动罪同时又构成下游犯罪的共犯,应当按照处罚较重的规定定罪处罚,二者是想象竞合犯。

  北京市海淀区科技犯罪检察部吕晓华主任结合实践办案经验提到,由于网络犯罪的非接触性特征,嫌疑人之间的相互指认难度大,除非犯罪嫌疑人认罪态度较好,供述较清楚,除此之外,还得依靠客观证据来证明其主观明知。要注意对聊天记录等电子证据的调取和审查,认定嫌疑人主观是否明知。同时,在判断是否可以适用刑法第285条第3款时,认定是否是侵入、非法控制计算机信息系统的程序或工具,需要专业鉴定机构对软件和工具的属性进行鉴定,而不是由司法人员直接去判定。如果相关行政执法部门对提供动态IP的行政违法性都持谨慎态度,那么适用非法经营罪更应慎重。

  来自腾讯网络安全与犯罪研究基地的首席研究员门美子认为,动态IP涉及电信业务,根据电信条例,未取得许可任何人不得擅自经营电信业务。同时,对于提供动态IP的行为,已有认定为非法经营罪第四项的生效判决,因此有必要在非法经营罪的范围内进行讨论。同时,该行为有可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪,对于该罪主观明知的推定问题,如果是社会生活中不需要的行为,只能为违法犯罪提供帮助的,则可以认定。但是对于提供动态IP服务,下游行为有一些是犯罪行为,也有一些是法律性质难以一概而论的灰色产业,能否认定为存在主观明知,则需要具体讨论。

  国家检察官学院副院长、《中国检察官》杂志社社长杨迎泽教授也就网络犯罪帮助行为的特殊性进行了阐述。网络帮助行为特别是技术帮助行为,借助网络特性实现了一对多、多对多的帮助,危害性往往超越了实行行为的危害性;同时也表现出不同于传统帮助行为的很强独立性。因此,在主观责任上认定帮助行为人具有与实行行为人的意思联络十分困难。那么在帮助信息网络犯罪活动罪的适用上,很难套用传统刑法对共同犯罪构成要件的要求。作为新类型犯罪,对于主观“明知”的证明和认定,同时涉及刑法、刑事诉讼法的许多问题,需要根据个案在司法实践中不断的探索和总结。

  最后,国家检察官学院黄河院长对本次沙龙活动的成功举办表示祝贺,对腾讯公司的社会责任感和打击网络黑产的专业性表示赞赏和敬佩。他说,技术和法律的进步是相互关联的,所有新出现的问题都可以回归到犯罪基本概念和刑法的基本价值问题上,而探讨的价值就在于发现问题、重视问题,在更大的范围内集思广益,谋求最优的解决方案,期望腾讯公司和《中国检察官》杂志社针对相关法律问题的探讨和研究活动能够蒸蒸日上、更进一步!

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