国家检察官学院

特稿

　　关于建立中国少年司法制度的思考

　　孙谦

　　摘要：少年司法制度产生发展的内在动力，在于通过解决未成年人犯罪问题加强社会治理。少年司法制度的基本要素包括功能要素、规则要素、主体要素以及社会支持体系。创设中国少年司法制度，是全面推进依法治国、实现司法文明的重要内容。我国少年司法工作在法律与司法解释制定、组织体系建设、工作机制探索等方面取得了一定成绩，但仍存在一些问题，应通过适度拓展少年司法制度的管辖范围、制定专门少年司法法、加强组织体系建设等途径推进我国少年司法制度的建立。

　　关键词：少年司法儿童利益司法制度社会支持专门立法

　　孙谦，最高人民检察院副检察长，国家二级大检察官，法学博士、教授。

主题研讨——民法分则重点问题

　　编者按：2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《民法总则》，标志着我国民法典编纂工作取得阶段性成果，同时也宣告了民法分则编撰的开启。届此时机，本刊特邀请四位专家学者根据领域专长，对民法分则的焦点问题进行探讨，通过学理分析、制度比较、实证考察，为下一阶段立法工作提供学理支撑与学术建言。

　　最高额抵押权的争议问题及其解决

　　崔建远

　　摘要：最高额抵押权担保的不特定债权，只是意味着债权本身具有变动性，即在一定期间和最高限额内，各个债权走马灯似地发生、消灭，具有变动性、代替性，但某债权本身具有特定性。《物权法》没有承认概括最高额抵押权，但立法政策也可考虑对某些特殊侵权的损害赔偿请求权——如工厂排放废气引发的侵权损害赔偿请求权——允许设立最高额抵押权予以担保。最高额抵押权的从属性特殊，表现在成立上、移转上和消灭上，就具体的各个债权而言，最高额抵押权没有消灭上的从属性。被担保债权的确定，使最高额抵押权所担保的债权由不特定债权变为特定债权，致使最高额抵押权性质上发生变更，从属性得以复归，开始普通抵押权化，待被担保债权额结算和完成变更登记后，成为真正的普通抵押权。最高额抵押权担保的原债权范围，在确定时发生截断的作用，截断前的债权被最高额抵押权担保，截断后的债权则否。

　　关键词：最高额抵押权概括最高额抵押权不特定债权被担保债权确定普通抵押权化

　　崔建远，暨南大学法学院/知识产权学院周枏讲席教授。

　　*本文为国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（13AZD065）及清华大学自主科研计划课题“中国民法典编纂重大理论问题研究”（2015THZWJC01)的阶段性成果。

　　占有法律制度重构

　　王洪亮

　　摘要：现行《物权法》占有一章的规定简单且不成体系，需要重构。建议将占有回复关系规定在原物返还请求权之后，删除《物权法》第241条，构建完整的占有制度。占有制度应规定在物权法总则部分，首先规定直接占有、间接占有、占有辅助人等制度内核，并补充规定占有的取得、移转与丧失制度，然后规定占有状态推定以及占有权利推定制度。占有保护的根据在于维护和平说，占有保护请求权是刑法之外不可低估的保障与维持国家权力垄断的法律制度。建议规定禁止之私力概念，在占有保护之诉中不得以本权进行抗辩制度，并增设占有防御请求权。

　　关键词：占有直接占有间接占有占有辅助人占有保护请求权

　　王洪亮，清华大学法学院教授、博士生导师，甘肃政法学院飞天学者讲座教授。

　　*本文为中国法学会2015年度部级法学研究重点委托课题［CLS（2015）ZZWZDWT02］阶段性成果。

　　《民法典·侵权责任编》编纂背景与结构调整

　　王竹

　　摘要：《民法典·侵权责任编》的编纂背景，主要包括债法总则、人格权法的立法规划改变以及《民法总则》上的侵权责任规范三个方面。就《民法典·侵权责任编》的结构调整，主要包括如下方面：《侵权责任法》第一章“一般规定”被《民法总则》吸收而删除；第二章“责任构成和责任方式”分立为第一章“责任构成与责任分担”和第二章“损害赔偿责任”；第三章“不承担责任和减轻责任的情形”因条文全部被总则化或者没有必要规定而删除；新增第三章“侵害人格权益的侵权责任”；设立第四章“使用人责任”；第八章“环境污染责任”充实为“污染环境与破坏生态责任”章；第十二章“附则”删除；《侵权责任法》第四章到第十一章相对位置不变，顺延为《民法典·侵权责任编》第五章到第十二章。

　　关键词：《民法典·侵权责任编》《民法总则》编纂背景结构调整

　　王竹，四川大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长。

　　*本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”（16JJD820015）的阶段性成果。

　　虚拟财产继承问题研究

　　和丽军

　　摘要：现代网络信息技术的发展，催生出虚拟财产这一新兴的财产类型，《民法总则》虽对虚拟财产有所提及，但该转至性条文仅表明对虚拟财产的保护可依照其他法律的相关规定。而作为一类相对特殊的财产类型，相关法律应如何针对其与其他财产的差异界定其范围与类别，它本身所固有的特性又将导致其在继承领域需遵循何种有别于其他财产继承的规则，在继承分配与管理环节又得如何针对其范围与类型对相关责任人科以必要的配合等义务，以最终做到全面保护公民对其享有的财产权利得到全面实现，这些都是我国民法继承编修订过程中应予规制的内容。

　　关键词：财产虚拟财产遗产继承法财产权网络服务

　　和丽军，云南警官学院法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职副研究员。

检察专论

　　论检察官主体地位

　　谢鹏程

　　摘要：司法责任制改革与检察官主体地位的确立相辅相成，适格的责任主体是司法责任制实施的前提。从检察长办案责任制过渡到检察官办案责任制，必须从体制和机制上逐步确立检察官的主体地位，赋予其一定的办案决定权，承认其独立判断的职业特权，确认其代表检察院的法律资格。以办案数量为主、特色职能为辅来确定员额数量及其分配的标准逐渐成为员额制改革的发展趋势，这将从三个方面促成检察官主体地位的确立：以检察官独立判断为主、以检察委员会集体决策为辅，以检察官代表国家履职为主、以检察长管理检察工作为辅，以检察官独立办案为主、以业务部门负责人监督指导为辅。

　　关键词：主任检察官办案责任制检察长负责制司法责任制主体地位员额制

法学专论

　　行政执法体制改革法律依据研究

　　杨小军

　　摘要：行政执法体制改革，有大部门体制改革、城管综合执法体制改革、部门内综合执法体制改革以及部门间综合执法体制改革。这些执法体制改革的法律问题，主要有机构存废、权力分离、权力转移，其中核心是权力转移问题。从法律上分析，主体法定原则一般都包含法律赋予权力与政府确定主体两方面的结合，政府有权确定和重新确定行政职权主体。政府推行的执法体制改革，就属于政府确定和重新确定行政职权主体的过程，所以，执法体制改革是合法有据的。

　　关键词：执法体制改革机构存废权力分离权力转移主体法定

　　杨小军，国家行政学院教授、博士生导师。

　　罪刑法定原则出罪功能的体系性构造

　　储陈城

　　摘要：罪刑法定原则是限制国家刑罚权肆意发动的法治原则，其核心在于疏通出罪机制，以最终保障被告人的基本权利，因而是出罪原则，而非入罪原则。我国刑事立法和司法实践将罪刑法定原则塑造成为兼顾入罪与出罪的通用原则，丧失了其原生特性，并因此在司法实践中表现出为被告人入罪提供支持、同案异判现象突出以及阻碍超法规阻却事由的适用等三重现状。为克服这样的困境，力争在每一个案件中都体现罪刑法定原则人权保障机能，可通过三重构造以充分实现罪刑法定原则出罪功能，即杜绝裁判中引述“罪刑法定原则”作为入罪的法律依据；建立并强调“罪刑法定原则”与“同案同判”的内在法治联系；发挥犯罪概念“但书”的作用，确保罪刑法定原则出罪功能的实现。

　　关键词：罪刑法定人权保障入罪出罪同案同判但书

　　储陈城，安徽大学法学院副教授、法学博士，早稻田大学法务研究科研究员。

　　*本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）阶段性成果。

　　完善我国未成年人法律体系研究

　　宋英辉苑宁宁

　　摘要：域外的发展历程表明，构建未成年人法律体系是历史的必然，国家亲权和儿童人权是理论基础，儿童最大利益是核心原则，保护制度、福利制度和司法制度是三项基础性制度，专门立法是主要形式。我国应当合理借鉴域外经验，吸收其中规律性、普遍性的做法，立足未成年人保护和犯罪预防的现实情况，进一步完善以《宪法》为根本依据,以《未成年人保护法》为统领，以未成年人单行立法为核心支柱，以部门法中未成年人的特殊章节或条款为重要来源，以行政法规、部门规章、司法解释、地方法规等规范性法律文件为细化配套规定的未成年人法律体系。

　　关键词：儿童最大利益专门立法未成年人法律体系少年司法临界预防

　　宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师；苑宁宁，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。

　　*在我国，儿童和未成年人均指未满十八周岁的自然人，所以本文儿童和未成年人两个术语不做区分，根据用语习惯，交替使用。

　　死刑案件有效辩护中法官的作用

　　杨亮刘璐

　　摘要：实践中死刑案件辩护的有效性不尽如人意，通过对一百余件死刑一审案件的辩护情况进行考察，可发现当前死刑辩护的现状和存在的问题。发挥死刑案件有效辩护中的法官作用是程序监护人理论的必然要求及防范冤假错案的有利选择，法官要积极为辩护人的辩护行为创造有利条件，对无效辩护行为进行适度司法引导。

　　关键词：有效辩护死刑案件法官作用庭前会议错案

　　杨亮，中国人民公安大学法学院博士研究生；刘璐，北京市第一中级人民法院审判员。

　　立案登记制下诉的利益判断

　　李凌

　　摘要：诉的利益判断关乎当事人诉权保障等私益与防止滥诉等公益之间的平衡。诉的利益因诉权学说的不同立场而在大陆法系国家和地区存在本案要件与诉讼要件之争。由民事诉讼审理的阶段化构造及诉的利益本质属性出发，可以推演出诉的利益应当属于关涉诉之合法性的诉讼要件。我国民事诉讼实践中将诉的利益错误定位为起诉要件，由此引发了侵害当事人诉权等一系列问题。现行立案登记制改革对当事人诉权保障及滥诉防止提出了新的要求，有必要借鉴大陆法系国家及地区的经验，将诉的利益定位为诉讼要件，并且基于制度功能与评判标准的双重考量完善其裁判方式，进而为立案登记制的转型创造可能。

　　关键词：诉的利益诉讼要件本案要件立案登记起诉要件程序保障

　　李凌，西南政法大学法学院博士研究生。

　　*本文系国家社科基金西部项目“迈向制度理性的民事庭审阶段化构造研究”（15XFX012）、2016年重庆市研究生科研创新项目“证据保全的理论反思与制度完善”（CYB16083）、2015年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目“立案登记制下诉的利益判断之再定位”（XZYJS2015006）的阶段性成果。

法学讲坛

　　犯罪构造的进化论

　　王世洲

　　摘要：犯罪构造是犯罪构成理论的概述性表述，进化论则是对一个主题在不同时间和条件下发展出来的不同形态的完整理论说明。中国古代虽然发现了犯罪会因构成条件的不同而不同，但未形成相应理论。英美法系国家的犯罪构成理论则由于与政治制度、文化传统紧密相联，较难看清全貌并加以借鉴。俄罗斯的犯罪构成理论则是在不主张罪刑法定的前提下发展出了四要件理论，是犯罪构成发展形态的一个特殊例证。以德国为代表的犯罪构造经历了自然行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论，能够完整地展示犯罪构成理论发展的全过程。

　　关键词：犯罪构成进化论自然行为论目的行为论罪刑法定不法罪责

　　王世洲，北京大学法学院教授、博士生导师。

　　*本文系王世洲教授2016年11月16日于西南财经大学法学院所作同名报告修改而成。