主题研讨 ———民法典编纂背景下的商事立法

编者按：由于民法与商法之间固有的联系，随着民法典编纂成为国家重大立法决策并全面启动，商事立法也引发了广泛关注。2017年10月中国法学会商法学研究会公布了《商法通则（立法建议稿）》，对商法的地位及其在民法典编纂中的安排进行了制度设计，力求突破民商合一与民商分立两种传统模式，以民法典与商事单行法相结合的方式解决民商立法衔接问题。针对理论界与司法实务界关注的重点问题，本刊特邀该领域五位知名学者就商法通则立法必要性、体系设计以及民法与商法立法模式选择展开讨论，同时对商法实践热点话题 ———商号和商事代理制度入法路径予以回应。

 

我国商法通则体系的设计与建构

作  者：赵旭东

摘  要：传统民商分立与民商合一两种模式均不符合我国立法现实，而采取民法典与商事单行法相结合，在理论体系上的准备更为充分，在立法技术上既可行，同时也符合我国商事司法活动的现实需要，将会呈现出具有中国特色的商事法律制度体系。

 

制定《商法通则》是法制模式创新和市场法治需求

作  者：石少侠

摘  要：摒弃《民法典》与《商法典》并立并存的立法模式，在《民法典》的基础上制定《商法通则》，是我国在立法体例、立法内容和法律位阶体系及法律适用序列上的创新。《商法通则》是对《民法总则》不可或缺的补充，是对我国商法体系的自我完善，是改善我国营商环境的重大举措，是完善我国经济立法的基本要求。《商法通则》的内容应当避免与《民法典》（包括《民法总则》）及单行商事法律的重复和冲突，应当突出商法的本质要求和商法特色。

 

如何实现民商合一：我国民商事立法模式选择

作  者：李建伟

摘  要：重视商事关系的基本规律，认真地对待商事关系对在整部民法典尤其民法总则的规范诉求，并力求用恰当的立法技术予以实现。民商合一的立法任务并不全系于民法总则，还将体现在民法典分则的合同法编，以及物权法编乃至侵权责任法编。鉴于《民法总则》既有经验，需努力落实分则各编中民商合一的立法任务。

 

商号立法制度完善

作  者：梁上上

摘  要：基于企业名称立法的现实主义路径，应该将《企业名称登记管理规定》改名为《企业名称条例》进行重新立法。该条例并不限于企业名称的登记，包括与企业名称相关的诸多内容。在制定企业名称条例的过程中，重点应该厘清商号、企业名称与字号的关系。字号是企业名称中最有价值的部分。字号与简称若造成混淆，则可能构成不正当竞争行为。我们应该允许企业名称许可他人使用，但应该设置连带责任等相应的配套制度。

 

商事代理的立法不足与《商法通则》                               

作  者：于 莹

摘  要：无论大陆法系，还是英美法系国家，都注重对商事代理的调整。在大陆法系民商分立的国家，在民法典中规定代理的一般性规范，在商法典中对商事代理做特别规范。在大陆法系民商合一的国家，在规范层面也严格区分民事代理和商事代理。而我国商事代理制度已经成为《民法总则》的遗珠，将其纳入《商法通则》，以提取了商事活动原则、规范和习惯，从而满足司法实务的诉求，似为妥当之策。

 

检察专论

检察侦查权的回顾、反思与重构

作  者：张智辉

摘　要：我国的检察侦查权在建国以来的法制建设进程中，虽然经历了多次重大变化，但一直是检察权的重要组成部分。面对国家监察体制改革中检察机关查办贪污贿赂、失职渎职犯罪的职权以及预防职务犯罪等职权整合至监察机关的现实，检察机关应当紧扣国家法律监督机关的定位，强调检察侦查权的有限性、补充性和可控性，按照直接侦查权、参与侦查权与机动侦查权的思路重构检察侦查权。

 

检察办案组织体系的完善

作  者：王玄玮

摘　要：《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》明确了独任检察官和检察官办案组两种办案组织形式，但这并未客观反映检察机关各种司法办案工作机制和责任形态，更不能形成科学合理的检察办案组织体系。在下一步司法责任制改革中，建议取消检察官办案组这种办案组织形式，使独任检察官成为检察机关基本办案组织形式；确认检察长、检察委员会这两种办案组织形式，同时进一步明确检察委员会的司法责任承担标准。

 

法学专论

开放 “法律体系 ”的方法论意义

作  者：陈金钊

摘　要：仅在封闭法律体系内依法办事，不仅会产生一般法律与个别正义的冲突，还可能产生法律与社会现实的隔离。因而需要在开放法律体系中重新塑造具体法律的意义。建立在文义解释方法基础上的 “合法性”，不仅存在运用方法的单一性，出现机械司法、执法的现象，而且还会割裂法律与其他社会规范（包括法律价值体系）的关系。具体法律意义的塑造需要综合运用法律方法，其中体系思维和体系解释方法发挥着重要作用。体系思维要求人们认真对待法律规范体系（部门法体系）、法律渊源体系、法律价值体系、法律话语体系、法治理论体系，以及法律方法论体系（法律思维规则体系）等。从司法、执法过程来看，这些 “体系 ”都可以视为开放 “法律体系 ”的要素，体系思维和体系解释方法就是在这些要素间寻求一致性或融贯性，这对法治中国的实现有建设性意义。

 

轻微犯罪立法的反思与完善

作  者：陈志军

摘　要：轻微犯罪特指法定最高刑为拘役的犯罪。三个轻微犯罪的司法适用中都出现了偏离立法初衷的状况。中国轻微犯罪的立法和司法存在以下缺陷：将大量轻微不法者打入犯罪另册不利于社会的长治久安；有悖宽严相济的刑事政策；忽视短期自由刑带来的弊端。应当采取下列完善建议：适当提高入罪门槛；将轻微犯罪全部纳入附条件不起诉制度的适用范围；将危险驾驶罪的刑罚修改为 “拘役或者管制，并处或者单处罚金”；借鉴周末监禁、业余监禁、半监禁等自由刑变通执行方式；建立拘役易科罚金制度；建立拘役易科社区服务制度；将轻微犯罪全部纳入犯罪记录封存制度。

 

刑法分则个罪实行行为的厘定

作  者：陈洪兵

摘　要：实行行为是大陆法系犯罪论的基石性概念，具有犯罪的类型化、区分预备与未遂、限定因果关系起点行为、区分正犯与共犯、区分罪与非罪以及一罪与数罪等重要机能。刑法分则个罪的实行行为，必须是具有法益侵害紧迫危险性的行为。在分则个罪实行行为的确定上，应正确区分预备行为与实行行为、单行为犯与复行为犯、作为与不作为、行政违规行为与实行行为等。过失犯的实行行为缺乏定型性，不能以行政违规行为取代具体实行行为及因果关系的判断。

 

刑事诉讼条件研究

作  者：姚　磊

摘　要：刑事诉讼条件是维持诉之合法、正当性的条件，缺少诉讼条件会产生诉讼不被允许的效果，已经发生的诉讼程序归于无效。对诉讼条件应当采取法官职权调查的审理方式。诉讼条件较实体条件具有观念上的优先性；诉讼条件之间，可以按照从简单到复杂、从形式到实体、从抽象到具体的顺序进行审查。对诉讼条件审查的时段，一般应当贯穿整个诉讼程序，而不限于某一时点。在不同的诉讼阶段对诉讼条件欠缺有不同的处理方式，主要有决定不予立案、决定撤销案件、决定不予起诉、裁定终止审理等方式。在无罪判决与形式裁判竞合时，无罪判决具有优先适用性；在刑事诉讼管辖权条件与其他诉讼条件同时欠缺时，仅裁定终止诉讼程序即可，而不需将案件移送其他法院。

 

刑事缺席审判中的证明标准

作  者：胡志风

摘　要：刑事缺席审判制度作为对席审判的例外与补充，有其存在的客观必要性和可行性，但我国目前尚没有对刑事缺席审判制度进行明确具体的立法规定。违法所得没收程序作为缺席审判制度的一种，在司法实践中已经普遍存在，然而因缺少具体操作规范指引，法律适用亦存在较多模糊和原则性的规定，使该程序未能达到立法的预期效果。在缺席审判制度的设计中，证明标准的确定是非常重要的环节，将直接影响到证明方法的选择以及制度设置目的的实现。刑事缺席审判证明标准的确定应综合考量程序设置的目的、程序自身的特点以及庭审方式的特点等因素，宜采用高度盖然性证明标准，在证明方法上可采用与之相适应的自由证明方法。

 

刑事涉案财物的先行处置

作  者：方柏兴

摘　要：先行处置是以容易损坏、易于贬值等特定刑事涉案财物为对象，于判决前通过拍卖、变卖等方式予以提前处分的措施。我国先行处置制度虽历经数次演变，但依然未摆脱实体性要件虚化、权力行使恣意化、程序性处分实体化的现实困境。办案机关因先行处置涉案财物而获利，是造成上述困境的直接原因。我国 “流水作业 ”式的纵向构造以及 “罚没款返还 ”的财政制度则是其体制性根源。要破除上述困境，有必要推广刑事涉案财物集中统一管理制度、实现先行处置程序的诉讼化、转变涉案财物的上缴与财政返还机制，以斩断办案机关与涉案财物之间的利益关联，将先行处置活动纳入诉讼化的轨道。

 

成年精神障碍者的行为能力

王丽莎

摘　要：现行民法行为能力制度的定型化，无法适应成年精神障碍者残存行为能力多样性的现实。随着人权保护的发展，不利选择权破除了父权思想对该群体法律行为的过度干涉；对弱势群体的保护，尤其是《残疾人权利保护公约》的通过，使成年精神障碍者行为能力平等成为国际法规范；精神医学的进步，使该群体行为能力的判断成为可能；立法技术的完善要求修正行为能力制度以满足成年监护制度及整个民法体系的逻辑自洽。因此，未来民法典中应当规定具体行为能力制度，并采取弹性的类型化方式，区分财产性法律行为能力和人格性法律行为能力。对前者的判断采取阶段性和功能性能力相结合的方法；后者中与精神障碍无关的医疗决策能力类推适用前者的判断标准，与精神障碍相关的医疗决策能力适用个案判断。

 

虚假诉讼的识别与规制——以裁判文书为中心的考察

熊跃敏　梁喆旎

摘　要：考察涉及虚假诉讼的裁判文书可见，目前对虚假诉讼的确认以再审为主，检察监督作用突出，虚假诉讼的识别存在滞后性，且多数裁判仅驳回诉讼请求，罚款或拘留等强制措施适用率低，对虚假诉讼的惩治有限。为改变上述局面，可通过惩戒虚假陈述间接规制虚假诉讼，同时放宽无独立请求权第三人的参诉条件，赋予主张本诉涉嫌虚假诉讼可能侵害其合法权益的案外人参加诉讼和提起第三人撤销之诉的资格。在规制手段上，应加强对虚假诉讼的审查，加大民事制裁的力度，并允许利害关系人提起侵权之诉，以构建在民事诉讼程序内多元化的虚假诉讼规制体系。