主题研讨——数字政府建设若干重点问题

编者按：在阔步社会主义现代化新征程中，加强数字政府建设是建设网络强国、数字 中国的基础性和先导性工程，党的二十大报告特别强调要加快建设网络强国、数字中国，因此，加强对相关法律问题的深入研究具有重要意义。近年来数字技术迅猛发展，极大改变而且仍在改变着人们对政府的认知，也同时重塑了政府治理方式，不可避免产生了诸多新型疑 难复杂敏感重大的法律问题，如：数字技术的广泛应用对政府理念产生了哪些影响？大数据分析、区块链等数字技术在法律程序中的适用限度如何划界？多主体参与算法行政中的责任 如何确定？本刊特邀多位专家就上述问题集中探讨，以飨读者。

信息社会政府论：演化与选择

摘 要：人类社会进入工业时代以来，契约型政府成为现代国家建设的原型，但该原型无法妥善应对第二次工业革命带来的社会变迁，形成福利型政府和全权型政府两种变体。到了信息社会，以上政府类型都无法再适应新的时代需求，暴露出各种缺陷。反思型政府和沟通型政府成为新的时代解答。反思型政府对社会复杂性的重视，对分化的强调和对社会自治的期许，使其在信息社会治理方面具有突出优势，但同时存在合法性亏空，忽视人的自主性，造成精英与大众失衡的缺陷。建立在沟通行动理论基础上的沟通型政府兼容了契约型政府和反思型政府的优点，并克服其缺点，通过继承并强化民主法治国家治理经验的方式，为信息社会发展提供了实现人的自由与解放的新可能。

作者简介：鲁楠，清华大学法学院副教授。

大数据分析中的相关性和因果关系

摘 要：“大数据分析不追求因果关系而只关注相关性”是一种颇为流行但似是而非的说法。实际 上，大数据分析并非完全放弃对因果关系的追求，其所关注的相关性是对因果关系的逼近和靠 拢，是在无法确定因果关系时的一种折中，这与法律上的因果关系在大多数情况下属于统计的因果关系（强相关）并行不悖。大数据分析的结果可以在法律程序中适用，但受制于数据质量、建模错误等因素，其可靠性有时比较薄弱，从而导致其适用范围存在限制。大数据在法律程序中的 作用主要是预警和佐证，仅在少数情况下才可以直接据以作出法律决定。大数据技术具有两面性，在充分利用大数据带来的便利的同时，也需要在观念上破除“大数据的神话”，特别是对大数据的伪相关性风险进行防范，避免可能的“大数据的悲剧”。

作者简介：刘东亮，西安交通大学法学院教授；闫玥蓉，西安交通大学法学院硕博贯通制研究生。

算法行政责任的分布式重建

摘 要：算法行政作为一种新型的政府购买服务，其隐秘性、自主决策性、多元主体间行为的不可分性给传统责任框架造成了巨大挑战，可能产生责任鸿沟与治理缝隙。现有治理体系多采取主体行为协同、责任分离的逻辑，容易导致责任逃逸与代理洗白等问题，理想型意义上的穿透式责任面临集合行为与科层制难以穿透的实施困境，因此提出分布式责任对二者进行调和。分布式责任有较为严格的前置适用条件，可视为疑难案件的有效解决方案。分布式责任意味着从中心式的控制风格向全流程参与式问责的转换，在无法明确主观故意的算法致害中实现了对多主体间共同责任的简化。

作者简介：肖梦黎，华东理工大学法学院讲师、法律社会学研究中心副主任。

行政程序的区块链再造及其限度

摘 要：信息论视角下行政程序被视作由各方主体共同参与并结构化处理信息的过程，核心目标在于确保各方能够完整、准确地掌握信息并予以充分交换，以担保最终行为的合法性与合理性。区块链技术在提升信息完整性、真实性和可及性方面具有独特优势，与信息论视角下行政程序的核心目标完全契合。利用区块链的可追溯性，行政机关可提升执法全过程记录的信息完整性，无论是归档记录抑或链上记录都存在担保完整性之不足或有所限制。利用区块链的不可篡改性，行政机关可引入区块链存证强化信息真实性，但在证据方面的真实性效力需分情况探讨，在案件事实方面仅具备一般证明效力。利用区块链的分布式记账性，行政机关可实现高效便捷的数据共享，却无法完全满足“以共享为原则”的法定要求。数字时代的行政法应警惕陷入“技术万能论”窠臼，区块链技术与行政程序之间融合的前提在于价值层面的共通，但鉴于工具理性之有限，两者融合也必然有其限度。

作者简介：查云飞，浙江大学光华法学院讲师、法学博士。

检察专论

检察机关能动履职的形态界分、宪制基础与完善方向

摘 要：“能动履职”是进一步落实党的二十大提出的“加强检察机关法律监督工作”这一要求的新型检察理念，亦是新时代检察机关法律监督工作的基本趋向。基于对行政争议实质性化解案例的分析，检察机关在能动履职过程中呈现“强能动性”与“弱能动性”的形态界分。“以人民为中心”与“服务大局”两大司法理念共同形塑检察机关的能动履职形态。但是，检察机关在服务大局的过程中须与其他机关相互配合，受国家权力配置的功能适当性原则约束，进而形成“强能动性”与“弱能动性”的形态界分。推进检察机关能动履职，既需要建构基于程序法治的规范机制以及立体化的监督机制，防止检察机关能动履职异化；又需要从规范数字技术应用、完善协同机制等方面深化检察机关能动履职的保障机制。

作者简介：秦前红，武汉大学法学院教授、武汉大学行政检察研究中心主任；张演锋，武汉大学法学院博士研究生。

少捕慎诉慎押的生成逻辑、内涵诠释与路径展望

摘 要：少捕慎诉慎押刑事司法政策的出台有着三重生成逻辑：在历史逻辑上是对中华优秀传统文化的延续传承，在政治逻辑上是对党的主张和国家意志的统一贯彻，在实践逻辑上是对刑事司法领域改革探索的总结提炼。新的时代背景下对政策内涵进行创新诠释，首先应将“少捕”理解为是公检法的共同任务，在报捕、批捕和决定逮捕每个环节都应尽职守则、协力配合，并将“少捕”从轻罪延展到部分十年以下有期徒刑的重罪案件；其次，明确“慎诉”的适用对象既有自然人犯罪还有单位犯罪，从立法修订和司法指引多个层面激活起诉裁量权的各种行使方式，并在部分认罪认罚案件中慎用抗诉权；最后，落实“慎押”政策除做好羁押必要性审查，还应对拘留后羁押做好监督，同时将“慎押”中的“押”扩张解释为未决羁押和已决羁押，分别与“少捕”和“慎诉”呼应，实现刑事诉讼全流程的人权司法保障。为了实现政策的落实落地，须从观念、制度、机制三重路径作出努力，做好从治罪到治理、从关人到管人、从专识到共识的观念转变，建立完善听证制度、合规不起诉制度和羁押替代制度，优化革新绩效考核机制、捕诉押必要性审查量化机制。

作者简介：董坤，中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院大学教授、博士生导师。

法学专论

著作权法与刑法的衔接

摘 要：著作权法与刑法一直存在衔接问题，虽然著作权法刑事责任条款或明或暗地发挥了限定打击范围、指引立法及法源补充等功能，起到了桥梁作用，但是仍存在很大的局限性。两法衔接问题在《刑法修正案（十一）》对侵犯著作权罪修改之后有所缓和，但概念不统一、类型不确定、犯罪圈划定立场不明等困境依旧存在，民法概念思维与刑法类型思维的抵牾尤为明显。因此，有必要在著作权法中设立实质意义上的附属刑法，同时以“群+类型”行为为核心整合著作权法刑事责任条款与侵犯著作权罪，从形式和实体两方面实现两法的衔接。

作者简介：张燕龙，北京外国语大学法学院副教授、法学博士。

行政复议的功能定位与受案范围之关系

摘 要：行政复议作为行政争议化解主渠道的功能定位得到制度层面认可，并在积极推进，全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》第1条也明确其为行政争议的主渠道。就行政复议的功能定位，尤其是化解行政复议主渠道的定位，与受案范围之间的关系，有观点提出化解行政争议主渠道的定位必然要求扩大行政复议的受案范围。但是，从制度沿革来看，行政复议的不同功能定位不影响受案范围的界定：既有相同的功能定位，受案范围不相同，也有不同的功能定位，受案范围是相同。并且，无论是化解行政复议主渠道的判断标准，还是该定位之下的行政复议范围的界定，理论与实践层面都还没有形成共识，主渠道的定位并不必然要求扩大受案范围。影响与制约行政复议受案范围的因素包括行政复议内在的效率价值要求、行政复议与行政诉讼的关系以及行政复议实践现状。

作者简介：练育强，华东政法大学行政复议研究中心教授。

基于婚内财产分割协议的物权变动

摘 要：在婚内财产协议分割的场合，物权变动的生效要件直接决定了在未完成物权公示的情况下，基于协议受让财产的夫妻一方可得到何种程度的保护，以及可以对抗何种类型的第三人。这背后是婚姻保护与民事主体间的交往安全两方价值之间的权衡，两者此消彼长，难以完全兼容。在民法典的既有价值立场之下，基于婚姻保护理念对夫妻一方未公示财产权的保护，应以法定财产制下的一方潜在份额为限。对此，若采公示对抗主义或非基于法律行为的物权变动规则，将使得作为债务人的夫妻一方“不离婚”也能“真逃债”，过分侵蚀交往安全。相较之下，以公示生效主义配合法定财产制的财产权属推定效力，能够更好地平衡婚姻保护与交往安全；采公示生效主义对婚姻保护看似略有不周，但可通过规则的解释和完善有效解决。

作者简介：王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授；蔡蔚然，中国人民大学法学院博士研究生。

要件事实论视野下民法典之解释学展开路径

摘 要：传统民法学研究对于民法的裁判规范属性未给予足够重视。这种学理局限在遭遇民法典在裁判规范问题上的“准备不足”时又被加剧和放大，对此有必要引入作为“裁判规范之民法”的要件事实论予以克服，从而实现实体与程序的顺畅衔接。借鉴要件事实论的“请求原因不同则诉讼标的不同”等思维并结合对于民法典合同编通则上规范群的解释，可以探索识别和区分请求权的标准从而构建完善的请求权体系。借鉴要件事实论的“原则/例外”等思维并结合《民法典》第235条等规范群的解释，可以思考要件事实的法解释学操作流程从而建立妥当的“请求原因/抗辩/再抗辩”的要件事实体系。

作者简介：王倩，湖北经济学院副教授；袁中华，中南财经政法大学教授。