国家检察官学院

主题研讨——网络时代的刑事法治理

　　编者按:几何级迅猛提升的数字技术与人、机、物日益网络化的趋势，为千百年来习惯于现实物理世界的人类，提供了另一种生活的可能，但也给传统刑事法学提出了新的时代课题——刑事实体法面临着确认网络时代新型法益、重新分配网络主体义务与责任等“犯罪化”困惑，而刑事程序法则亟待解决新型法益财产价值计算、电子证据收集与鉴真等“认定性”难题。本期主题研讨结合“互联网法与网络空间治理”主题征文活动，选登四篇刑事法学论文，对网络时代所引发的“犯罪化”困惑与“认定性”难题进行学理分析和对策建言，以期引发学界同仁对网络时代刑事法治理的关注。

　　网络服务提供者刑事责任的认定路径——兼评快播案的相关争议

　　王华伟

　　摘要：快播案的争议反映了我国刑法学界对网络服务提供者刑事责任认定的诸多分歧。目前较为具有代表性的观点主要从中立帮助行为理论的角度来加以分析。这一观点对于限缩我国网络服务提供者宽泛的刑事责任范围具有重要意义，但其在事实上的适用范围是有限的。一方面，互联网中共同犯罪行为的异化现象导致适用共犯理论较为困难。另一方面，网络服务提供者与普通的经营者存在明显主体特性差异，部分类型的网络服务提供者在特定情形中同时具有市场经营主体和监督主体的双重属性。在共犯理论之外，应当注重从正犯的角度来分析该问题。对于网络服务提供者刑法责任之认定，首先应当区分作为与不作为，其后进一步以网络服务提供者的类型化为基础，具体分析作为义务的来源，以最终确认网络服务提供者的刑事责任。

　　关键词：网络服务提供者中立帮助技术中立作为义务来源快播案

　　王华伟，北京大学刑法学博士，德国马普外国与国际刑法研究所博士生。

　　*本文得到国家留学基金委高水平大学公派研究生项目（201506010316）的资助。

　　“以网管网”背景下网络平台的刑法境遇

　　姜瀛

　　摘要：在“互联网+”时代，网络平台服务提供者扮演着提供交换资源、承担组织调度的角色，已成为身处网络活动第一线的管理者。在法定义务以及与网民协定契约的共同塑造之下，网络平台服务提供者拥有了网络监管中的“软权力”，进而引申出“以网管网”的命题。为了确保网络平台服务提供者积极履行“以网管网”职责，《刑法修正案（九）》引入拒不履行信息网络安全管理义务罪，该罪采取了概括式罪名模式，条文辐射的范围过宽，难以为司法机关对其进行刑事追责提供确定性约束。鉴于此，裁判者应秉持“兼顾互联网行业发展与网络犯罪治理”的基本立场，严格拿捏“不履行法定义务的规范依据与实质内容、责令改正意见的明确性以及义务违反与危害后果间的因果关系”等限制要点，确定该罪名在司法适用中的法治边界，并尝试通过科学的释法来获取该罪名在司法实践中正当的适用范式。

　　关键词：以网管网网络平台网络犯罪治理拒不履行信息网络安全管理义务罪

　　姜瀛，大连理工大学法律系讲师、法学博士。

　　*本文系作者主持的辽宁省社科规划基金青年项目“网络黑社会犯罪刑法治理”（L15CFX007）阶段性研究成果。

　　电子数据的鉴真问题

　　谢登科

　　摘要：电子数据是现代网络信息技术所衍生的新型证据形式，其虚拟性特征使得电子数据鉴真具有重要意义。在电子数据及其原始存储介质的“一体收集”和“单独提取”两种模式下，其鉴真对象存在差异。电子数据鉴真主要包括笔录证据、见证人鉴真、事后鉴定等多种方法，对不同鉴真方法应遵循“强制性适用为主，裁量性适用为辅”原则。电子数据鉴真规则是技术操作规范而不是权利保障规范，违反鉴真规则所收集的电子数据属于瑕疵证据而不是非法证据。对保管链条存有瑕疵的电子数据可进行程序补正，以恢复其证据能力。

　　关键词：电子数据鉴真保管链条证据能力非法证据瑕疵证据

　　谢登科，国家“2011计划司法文明协同创新中心”、吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

　　*本文为中央高校基本科研经费项目“电子数据收集与认定实证研究”、国家社科基金青年项目“刑事简易程序实证研究”（15CFX031）、吉林省高校人文社会科学研究规划项目“吉林省环境犯罪治理的困境与出路”（吉教科文合字2016第641号）阶段性成果。

　　虚拟财产的价值证明：从传统机制到电子数据鉴定机制

　　刘品新 张艺贞

　　摘要：互联网的迅速发展拓展了人类生活的空间，也带来了新的法律问题。虚拟财产犯罪正是网络时代出现的新型犯罪形式，惩治该类犯罪有助于维护网络空间秩序、保护公民虚拟财产权益。如何证明虚拟财产的价值，是虚拟财产犯罪定罪量刑的核心问题。实践表明，司法机关若继续沿用传统的价值证明机制，将遭遇到方法落空等越来越多的挑战。这一问题的深层次原因在于，虚拟财产属于虚拟空间的财产性利益，其价值证明方法必然与物理空间的传统物品存在差异。这就需要引入解决虚拟空间专门性问题的电子数据司法鉴定。无论是从理论上还是从实务上讲，糅合电子数据鉴定知识和物价认定知识的新型电子数据司法鉴定方法，是有效化解虚拟财产价值证明难题的新机制。

　　关键词：虚拟财产价值证明数额认定电子数据司法鉴定电子证据网络服务

　　刘品新，中国人民大学法学院教授,最高人民检察院检察技术信息研究中心副主任；张艺贞，中国人民大学法学硕士。

　　*2015年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“网络安全的刑事法治应对”（15JJD820011）。

检察专论

　　检察机关行政执法监督的法律经济学重述

　　林越坚 刘青青

　　摘要：检察机关行政执法监督机制构建的基本逻辑与路径亟待厘清，相关研究可以从行政执法弊端较为集中的选择性执法加以展开。行政执法检察监督的引入并不能降低直接执法成本，而是由于构成行政相对人、行政执法主体以及检察机关之间的双重博弈机制，对选择性执法以及由此滋生的间接执法成本形成常态化控制而凸显其法治价值与经济效益。然而，现实中行政执法信息的碎片化生产、分布以及监督者信息能力的孱弱无法支撑双重博弈的有效运作。对此，应当基于大数据思维建立行政执法信息共享平台，并立足激励相容机制实现集约化的信息传递和常态化的监督运作。信息平台模式不仅开辟了当前检察机关构建行政执法检察监督新机制的现实路径，而且其在监督广度、深度和精度上的突破，也将促进检察监督在理念、路径和模式上全面的现代转型，从而迈向“量化监督”时代。

　　关键词：行政执法检察监督选择性执法双重博弈信息平台量化监督

　　林越坚，浙江省温州市人民检察院副检察长，西南财经大学特聘教授；刘青青，浙江省温州市人民检察院民事行政检察处员额检察官。

　　*本文系浙江省法学会法学研究课题“行政执法监督：信息基础与机制构建”（2015NC06）阶段性成果。

法学专论

　　麦考密克法律论证理论视角下的辩护权

　　陈肇新

　　摘要：根据麦考密克法律论证理论，辩护人在法庭上陈述和建构案件事实能够为法官提供备选的演绎规则，从而推进司法裁判程序。该辩护行为及其事实性权威证成了辩护权，并形式化为法律条文，开示辩护权背后的社会压力。以此讨论辩护权的中国样态，关注法律条文之间的内在张力，描述辩护权救济渠道不畅、审辩冲突加剧等情形，揭示辩护权在事实与规范之间的冲突。借助外部性反思视角，评析我国刑事诉讼格局对辩护权运行的影响，最终明确辩护权的有效落实仰赖以审判为中心、控辩地位平等、充分尊重权利的法律论辩。

　　关键词：辩护权法律实证主义法律论证审判为中心

　　陈肇新，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

　　司法逻辑下的“假离婚”

　　蔡立东 刘国栋

　　摘要：法院裁判“假离婚”案件的司法智慧是贯彻“区分原则”：区分意思表示动机和内容，以确认当事人终止婚姻关系意思的法律效力；区分身份关系与财产关系，以界分该意思表示之于身份关系和财产关系变动的不同法律效力；区分公法关系和私法关系，以规制“假离婚”引发的次生问题。相较于将“假离婚”阐释为“通谋虚假离婚”，司法实践秉持的“区分原则”契合了离婚的法律构造、离婚的运行机理以及公法和私法区分的法律逻辑，应该成为解决“假离婚”引发的利益纠葛和法律评价冲突的当然选择。

　　关键词：假离婚司法智慧通谋虚伪表示婚姻法法律效力

　　蔡立东，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授，国家司法文明协同创新中心专职研究人员。刘国栋，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生。

　　*本文系2016年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“大数据时代的司法理论与实践研究”（16JJD820004）的阶段性成果。

域外法治 　

　　英国检察官培养制度及其启示

　　吕泽华

　　摘要：英国检察官培养制度的特点主要体现在检察官来源与分类遴选培训、检察官在任培养与考核、英国检察官职业伦理规范建设等方面。考察2011-2015年英国皇家检控署的运行状况发现英国检察官培养制度在人力资源管理、绩效管理、工作方式以及运作模式等方面都颇具特色。英国检察官培养制度存在种族歧视、与警察关系不睦、职业保障不足等问题，这些问题既是传统的种族旧习余毒的反映，也有固有的检警模式等原因。反思英国检察官培养制度，借鉴其合理因素，建议我国建立在法律职业共同体中的检察官遴选制度，构建适时、实效的检察官在任培训制度，建设全面与细致的过程与结果兼顾的检察官考核制度，塑造统一的检察官职业价值观以及构建“以人为核心”的检察官管理制度。

　　关键词：英国检察官培养检察官考核法律职业共同体职业价值观

　　吕泽华，青岛大学法学院副教授、法学博士。

　　*本文为2015年度中国法学会重大委托课题《加强法治人才队伍建设》之“外国法治人才培养机制研究（英国）”（CLS(2016）ZDWT01-Z01）的研究成果。