从赵作海案看侦查取证之监督

王学成

（广东省人民检察院，广东广州510623）

摘 要：赵作海冤案首要的错误是侦查取证错误，其根源主要在于我国实行的是以侦查为中心的刑事诉讼模式。加强检察机关的侦查监督工作具有可行性与迫切性，有利于实现诉讼的效率与公正价值，相比其它几种监督方式也更现实。要反对过去那种外在式、事后型的监督，亟需建构一种参与式的监督模式。

关键词：赵作海 侦查取证 检察监督

1999年，因一具高度腐烂的无名尸体，赵作海被列为重大杀人嫌疑犯并被判死缓，但2010年“被害人”赵振晌却戏剧般地返回。由此，赵作海案的真相公之于世，并引发法学、司法及社会各界对这一错案发生原因等问题的讨论和反思。本文拟以赵作海案（以下简称赵案）的侦查取证为视角进行评述，并就侦查取证之检察监督的改革问题提出个人之见解。

一、赵案中之首要错误及其致因分析

赵案中的首要错误是侦查取证错误。赵案错误原因很多，但首先表现在侦查阶段。具体表现在：一是侦查权的恣意行使。我国《刑事诉讼法》规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”。“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这些规定在赵案中皆沦为具文。“棰楚之下，何求而不得？”[①]陷于囹圉的赵作海“不承认？那就打。还不说，那就再打。四五个人轮流着打，谁打累了谁歇着。” “我晕过去，他们就在我头上放‘炮’(鞭炮)，两根指头那么粗的‘大炮’。醒了就打，打晕了再放‘炮’”。[②]最后，“他对我说啥样啥样，我就开始重复”。[③]这实际上直接影响了赵口供的证据能力或证据资格，因为，最高人民法院1998年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第61条即明确规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”二是取证的不完善所形成的证明力的欠缺。证据的证明力，是指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度，又称之为证据价值。证据的证明力反映为证据的客观性与关联性，只要某证据客观存在，且能在逻辑中一定程度地证明待证事实，该证据就具有或大或小的证明力。在赵案中，第一要取的证据就是认定无名尸体是否为受害人赵振晌，这需要进行法医学上的同一性认定，而四次DNA鉴定并未确证，且据尸源确定身高170CM，但是赵振晌身高只有165CM，这些都被含混过关，证据的推断基点发生了错误，其他的证据与推理也都失去了意义。

侦查取证的错误成为首要错误与我国以侦查为中心的诉讼模式有关。我国的诉讼模式并非以审判为中心，而是以侦查为中心，侦查的常规方法多是先获取口供并将其予以固定，然后围绕口供获取其他证据，并使证据形成闭合性锁链。接下来的工作则是案卷笔录移送到检察院、法院，走一种流水线式的作业方式。在这种流程中，检察院、法院常常只是对侦查结论进行确认而已。这种操作进而又在我国的庭审模式中得到确认并巩固——证人出庭是一种反常现象，不出庭才是正常现象，法庭审判以案卷笔录为中心来运作。可以说，我国刑事诉讼法形式上引进了英美的对抗制，但由于缺乏相对应的证据规则作配套，如传闻规则一律排除，笔录作为传闻证据不仅没有排除，法官审判中还对笔录形成了依赖。[④]在赵案中，虽庭审中赵作海和他的辩护律师都否认杀人一事，但法院却以赵作海曾在公安部门做了九次认罪笔录为由予以驳回。

我国以侦查为中心诉讼模式的形成原因。侦查权在我国刑事诉讼中的实际地位是由多方面决定的，既与侦查权自身特性有关，更与我国诉讼价值定位有关。侦查权在具体行使的时候，必然以高效、封闭为原则，它是主动的、具有创造性的，而不是文牍、程式性的。侦查机关要想完成侦查职能，仅仅依照法律行事也是远远不够的。如果侦查是依据法律明定的程式进行的，那么反侦查的措施就会同样清楚明白。侦查的行为是一种无法也不可能转换为严格法律程序的策略，与军事活动一样需要策划和谋略。而且，在两大法系诉讼模式相互借鉴的进程中，侦查中采取职权主义模式是一个基本的趋势。[⑤]同时，作为一种职业化的社会角色，警察无疑具有一定的模式化。刑事警察担负着除暴安良的社会责任，被认为是“正义的化身”，在人们眼里有着威武的形象和果断勇敢的作风。刑事警察在日常工作中，要制止突发的犯罪活动、逮捕危险的犯罪分子、执行严厉的刑罚，这都需要一定的暴力行为，这种行为因为带有正义色彩而获得社会的认可，很容易地被自我肯定并保留下来，并潜移默化成为一种习惯或带有倾向性的行为方式。人们期望讯问人员总是能在与犯罪嫌疑人面对面的时候取胜，而不是无功而返。美国曾有一项民意调查显示，刑讯逼供在美国社会的容忍度比较高，很多人对于警察的暴力行为有着一定程度的接受，只有非常残酷的体罚，才会引起普通人的反感和不安。[⑥]这些都决定了侦查权属“特权”的存在必然。

二、侦查取证之监督途径及检察监督可行性分析

（一）理论上的侦查取证监督途径分析与比较

以侦查为中心的事实存在，决定了在刑事诉讼中侦查权规范运作的重要性。有人慨叹，中国作证制度有三大怪：一是证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证；二是证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌；三是警察不作证。[⑦]如果抛开“怪”的价值取向，这三点都是中国法治的社会学描摹，也恰恰反映了侦查权的强大与侦查权的中心地位，“公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”老百姓的话很形象，也很有智慧。因此，我们先探讨做“饭”可能更有意义。

对于赵案的侦查取证错误来说，有多种监督的对策与建议可提出：一是加大侦查权力内部的行政性监管；二是赋予当事人（包括律师）更大的对抗侦查的权利；三是法院和检察院加大监督力度；四是取消政法委的协调权甚至领导权。第一种方案违背了权力不能自我监督的公理，并且这些类案的连续发生也让人们对公安这种准军事化作风的单位能否自我监督产生疑惑。第四种方案则显然不符合当下中国的国情，不具有可行性。

第二种方案或许代表未来的趋势，但目前阶段操作上还存有若干重要的障碍。以沉默权为例，它违反了《刑事诉讼法》第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，违反了我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策；往往导致法庭审判中的从重处罚，因为在法庭审判中，认罪态度是量刑时应当予以考虑的一种重要的“态度证据”；对刑法证明构成挑战，刑法强调主、客观相统一，要求将每个案件中的每个要件都要证明到最高标准——实事求是，包括主观上明知、以非法占有为目的、直接故意还是间接故意等，口供是最佳的证明渠道。[⑧]更为重要的是，沉默权等权利还与国人的传统文化观念相冲突，我们可以批判自己的过去，但无法否认自己的过去，现在的我只是过去我的延续，而不会因批判成就一个新我。对赵作海刑讯逼供致成冤狱固然让民众愤怒，但刘涌案中民众的反弹更是让人害怕。

通过权力之间的变动调配更符合我国自上而下型的改革进路与思维。第三种方案即属于此，它有两种选择：一是法院，一是检察院。陈瑞华对此分析指出，很长一段时间以来,法学界的主流观点一直坚持一种“原教旨法治主义”的司法改革思路，对于诸如批准逮捕权等各种西方意义上的“司法权”，中国法院未必愿意接受，那种在中国扩大法院司法审查范围的想法，几乎过于天真，也可能只属于法学界的一厢情愿。本着“没有最好、只有较好”的现实主义精神，加强检察机关的诉讼监督职能，确保检察机关切实发挥纠正程序违法行为的作用，属于“法治现实主义”的改革思路。[⑨]法、德等国建设法治国家的历史经验已经表明，检察官作为法治国的“忠实仆人”，是实现警察国家向法治国家转型的关键角色。因此,对于正在构建社会主义法治国家的我国而言，如何在刑事诉讼程序中落实《宪法》的规定，确保检察机关法律监督职能的充分发挥，应当成为我国刑事诉讼立法的基本目标之一。[⑩]

（二）检察监督之优势与可行性

第一，检察监督能够同时实现诉讼的效率价值和公正价值。首先，侦查权与检察权具有共同的效率价值追求。就一般而言，诉讼效率的实现，是通过诉讼过程的经济合理性来满足社会对公正、秩序和个人自由的需求。现代法治国家在充分保障人权的前提下，对诉讼效率的追求或偏爱，越来越成为刑事司法体制改革的首选价值。人们普遍认为，诉讼效率是社会法制进化过程中引导和体现司法公正的一个基本的司法目标，是刑事司法体制“应然”具有的独立品格；同时诉讼效率又是一种尺度或标准，可以衡量出一个国家法律制度文明或科学化的程度。只有通过不断提高诉讼效率，法律的尊严才能得以维护，正义才能及时得到伸张，社会公众才会对司法机关充满信心。“检察权与侦查权承担着共同的控诉职能，二者在价值理念和诉讼利益具有这种一致性，双方的协调一致有利于该目标的实现，虽然侦查职能与公诉职能在刑事诉讼法中所包容的逻辑内涵不尽相同，但由于侦查职能存在的价值取向主要在于辅助检察官履行公诉职能，故侦查职能并非是一种完全独立的诉讼职能，恰恰相反，侦查职能的有效性则完全依赖于能否保障检察权的充分实现。同时，公诉职能如果离开了侦查职能的协助和支持，也会变成‘无源之水’，必将严重妨害刑事诉讼的顺利进行。”[11]实务中，公安机关盲目独立取得的证据常与检察机关对证据的要求不相符，或者一旦出现漏证，不仅会浪费大量人力物力进行重复取证，而且在有些情况下遗漏的证据更是难以复得，只好相互推诿，甚至半途而废，检察机关的及时监督可以避免这种现象的发生。其次，检察官所具有的客观公正义务，有助于公正价值的实现，达到人权保障目的。检察官客观公正义务不仅被多数国家法律所规定，而且成为一项普遍认可的国际准则，在有关国际文件中得到确认。如联合国《关于检察官作用的准则》的序言就开宗明义——该准则“所制定的下列各项准则，其目的在于协助会员确保和促进检察官在刑事诉讼中发挥有效、不偏不倚和公正无私的作用。” 我国《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《检察官法》等法律对检察官在执法活动中应当做到客观公正也都做出了明确规定。如我国《刑事诉讼法》第43条规定，检察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。

第二，检察监督具有法律上的正当性。我国《宪法》规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，依法独立行使检察权。《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。《人民检察院组织法》第5条规定,各级人民检察院“对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督”。从世界范围来看，检察机关对侦查的介入、监督也得到认同并成为趋势。在大陆法系国家，由于侦查、起诉职能之间的程序连接关系以及侦查服从公诉的传统体制，检察官在与司法警察的关系中始终处于“上位”；在英美国家，检察官与警察虽相互独立，但警察的侦查不可能完全脱离检察官的影响，不少案件中警察在侦查过程中需要检察官从法律专家的立场提出建议，越是复杂的案件，这种必要性就越明显；而检察官或起诉律师为了完成出庭公诉的任务，也需要警察的协助，如帮助查找是否还有需要向辩方开示的证据、作为控方证人出庭作证等。[12]

三、由外在式、事后型监督向参与式监督模式的转变与构建

第一,目前侦查取证的检察监督模式——外在式、事后型。按照现行《刑事诉讼法》的规定，公安机关是法定的侦查权主体，其不仅自主决定侦查程序的开启（立案），而且有权自行决定侦查行为的实施（包括强制侦查措施的采用），甚至自行决定侦查程序的终结（结案），而在这一从侦查程序开启到终结的整个诉讼流程中，检察机关的大量工作都是书面审查侦查机关报送的材料，通过审查逮捕来发现侦查过程中的违法行为。此外，检察机关除提前介入、引导侦查外，都无实质性介入，只能以一个纯粹的“外人”、程序“第三者”的立场和身份“冷眼旁观”，对于其他强制措施如拘留、监视居住、取保候审等和搜查、查封、扣押等涉及公民人身、财产权利的侦查行为，都由侦查机关决定或变更，检察机关难以监督到位，除非有被害人或知情人举报，否则检察机关基本上无从获得是否发生违法侦查行为的信息和线索；纵然发现问题并进行了监督，但由于侦查程序的启动权和终结权仍然掌控在公安机关手中，侦查监督能否发挥效用，还得取决于公安机关是否接受监督。例如，检察机关针对公安机关的不立案决定进行立案监督、通知公安机关立案，但公安机关立案后案件侦查的进展，包括是否提请逮捕、是否移送审查起诉等，最终仍然需要得到公安机关的配合，一旦公安机关“拒不立案”或者“立而又撤”（在立案后又撤案），又或者虽然立案但“立而不侦”、消极怠职，检察机关往往也没有更好的监督、控制办法，以致此前进行的侦查监督实际上并没有真正产生效果。在上述困境下，检察机关的监督权有弱化行使的倾向。[13]

第二,外在式、事后型监督模式之反思。“外在式”、“事后型”监督模式的倡导者有一个重要的理论支撑，即认为检察机关的法律监督地位决定了其只能在刑事诉讼程序中保持一种“超然”、“客观”、“中立”的立场，检察机关只有自始保持这种“超然”、“客观”、“中立”的立场，才符合其身为法律监督者的地位，也才能更好地履行宪法和法律赋予的法律监督职能，并误认为检察机关进行事前监督会导致检察权对其他国家权力的不当干预，并因此而丧失法律监督者的客观中立性。然而，这一观点对检察官中立地位的认识和解读确有误导之嫌。若按照这种理论推演下去，则检察机关最好将公诉权、职务犯罪自侦权都放弃，才有可能获得监督的正统性。确实，检察官在刑事诉讼中应当保持客观中立的立场和地位，但检察官的这种“客观中立”与法官在审判中的“审判中立”完全不同。检察官的客观中立，并非指检察官在刑事诉讼中应当像法官一样保持消极被动、居中裁断的角色和地位，而是指检察官作为国家和公共利益代表、准司法机关、护法机关的统一体，承担着“客观公正义务”。换言之，检察官在刑事诉讼中的“中立”，是一种“积极中立”，而非类似于法官的“消极中立”；检察官在刑事程序中的中立，主要体现在它是以客观公正的立场积极介入侦查、审判和执行程序，而非指其超然于程序之外、演变为一个纯粹的程序“第三者”。持“外在式”、“事后型”检察监督论的学者，则是将检察官的这种客观中立地位错误地理解为是要求检察官不应当介入其他权力的运行过程，这就将检察机关演变为一个程序的“外人”或者说“第三者”，弱化甚至是虚化了检察机关在刑事诉讼程序中的法律监督地位和职能。[14]同时，这种“外在式”、“事后型”理论主张者也违背了设立检察官之本义。检察官本为“国王的律师和代理人”，资产阶级在夺取政权后，之所以还要在警察与法官之间插进检察院这个楔子，目的之一即是对警察实行控制。因为警察握有强大的权力，是否对其实行制约，是“警察国家”与“法治国家”的重要分界，检察官通过审查起诉对警察实行控制，有利于防止警察的恣意和沦为警察国。[15]

第三，参与式监督模式的构建。针对传统监督模式的缺陷，我们主张采取一种参与式的新型监督模式。它不同于传统外在式、事后型监督模式，也不同于侦检一体化思路。侦检一体化不符合侦查规律客观需要，正如龙宗智教授所指出的那样，让检察官全面负责刑事侦查在一定程度上是强其所难，不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。虽然‘检警一体化’具有一定积极意义，但总的看，弊大于利。[16]这种参与性监督，在我们的设想中，应重点把握以下两个方面：一是要加强侦查关键点的程序控制。对于公安机关以及其他机关的侦查活动，应当扩大侦查监督的范围，适当增加侦查监督的手段。在未来的司法体制改革和《刑事诉讼法》修改过程中应取消公安机关对搜查、扣押等强制性侦查措施的批准权，这些侦查措施的批准权应当由检察机关行使。对于这些涉及剥夺、限制公民权利的侦查措施，只有由检察机关行使，才能防止公安机关假借侦查破案之名出现的权力滥用现象。同时，要建立立案监督案件跟踪、督促机制，提高检察建议、纠正违法通知书的法律效力，在强调规范性、针对性、实效性的同时，强化权威性，从而充分发挥检察机关的过滤机能，确保侦查取证中的合法性。二是要加大检察引导侦查的力度。要努力促使公安机关的侦查取证工作服务于检察机关公诉工作，防止公安机关的侦查游离于公诉之外，成为一种不受节制的力量。首先，要明确检察机关重点监督的案件或曰必须介入的案件类型，这些案件类型可以包括：恐怖、黑恶势力、严重暴力案件；重大、疑难、复杂的案件；取证涉及面广的案件；流窜作案、多次作案、结伙作案的案件；在当地有重大影响的案件；该地区出现的新型案件；检察机关认为有必要进行监督的案件。其次，要明确引导效力。检察机关对侦查机关的引导取证行为可以分为两种：一种是对侦查机关在侦查活动中的违法取证行为进行监督和纠正；另一种是对侦查机关发现、收集、固定、保全和完善证据等工作提出意见和建议。针对不同的引导事项，检察机关的引导取证行为应具有不同的法律效力，对于前一种行为，检察机关的引导行为具有拘束力，所谓拘束力就是检察机关一旦提出侦查机关系违法取证，侦查机关必须加以纠正，否则要承担相应的责任；而对于后一种行为，检察机关的建议和意见只具有说服力，即只能在一定程度上积极影响侦查机关的取证行为，侦查机关具有是否接受与执行的权力，检察机关只能通过事后的审查逮捕和审查起诉加以制约。

作者简介：王学成，广东省人民检察院副检察长、法学博士。