唐代律令与司法史料之证据规则掇英

宋志军

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

摘 要：唐代证据规则广布于典章律令以及司法史料之中。维护人道伦理、依法取证与采证、情理与证据并重是为唐代证据制度之基本原则。唐代取证规则由拷囚规则、秘密取证规则以及“以谲”取证规则构成。疑罪规则、五听规则以及“术审”规则构成唐代之心证规则。

关键词：唐代证据规则 证据原则 取证规则 心证规则

唐代承袭前朝历代证据制度的精华并多有创新，为宋代以降证据制度的发展奠定了深厚基础，对当代证据立法和学理研究仍然具有重要的参考价值。当前，我国证据法史的研究存在两个问题：一是证据法学者涉足不多，导致证据法史的研究史料有余，而证据法理论阐释的深度不足；二是证据法通史型的研究较多，而专题性的或断代证据法史研究较少[①]。因此尝试以证据规则为视角，对唐代证据制度史进行初步探索。唐代证据规则广布于典章律令以及司法史料之中。其中，唐代律令以《唐律疏议》、《唐六典》以及《狱官令》为代表，是唐代证据规则的成文法载体；司法史料[②]较为全面而生动地记录了唐代司法官员办案过程中对成文证据规则的运用及创新，是非常珍贵的“活的证据规则”。研究唐代证据制度，仅限于典章律令的证据条款是远远不够的，唯有兼顾司法史料中实践样态的证据规则，才能展现唐代证据制度的全貌。下面从唐代律令和司法史料中撷取唐代立法和司法实践两个层面证据规则之精华，并提炼统领证据规则之基本原则。

 一、伦理、法理与情理并重之基本原则

通过对唐代律令及司法史料中证据取得和运用规则的分析，可以发现，维护人道伦理、依法取证与采证、情理与证据并重这三个原则体现了唐代证据制度的精髓，不仅在典章律令等成文法的证据规范中得以贯彻，而且在官员审理案件的司法实践中也被普遍遵行。

（一）维护人道伦理原则

“德主刑辅”是唐代重要的政治思想和施政方针，它秉承汉代以降“引礼入律”和“伦理司法”的传统，是中国古代礼法合一的高峰。深受儒家思想影响的唐代统治者，不仅将承载儒家人伦道德精神的价值理念和伦理规范贯彻到典章律令中，而且在司法活动中也身体力行。父慈子孝、尊老恤幼、邻里和睦、扶弱济困等，是礼教熏陶下的中国人所向往的社会风尚和伦理准则，对中国古代法律文化影响深远。当查明案件事实真相与传统伦理规范发生价值冲突时，维护人道伦理原则就会成为立法者和司法官员进行价值权衡的理论依据。有学者认为，汉代以降，法家所提倡的“告奸”广受争议，就是因为“告奸”离间了亲人的感情，有悖人道伦理。[③]由于亲属容隐既符合传统的伦理道德精神，又与政治上所推行的“礼治”、“德治”相契合，尽管它与查明案件事实、打击犯罪的目标有冲突，但是统治者在二者的价值权衡中找到了最佳的契合点，即在以家庭为本位的伦理社会里，和谐稳定的家庭关系对社会稳定有着巨大作用，因此在两者出现冲突时，优先选择维护人道伦理。我国古代亲属容隐是传统伦理与法律相结合的一条重要原则，体现了统治者对维护社会秩序和维系家庭人伦亲情关系之间冲突的价值选择。[④]唐代在政治上提倡“德治”，在法律制度中推行“礼法结合”，具体到证据制度中，则表现为注重维护人道伦理的原则。最典型的例证是“八议及老幼笃疾者不合拷讯”及“同居相为隐”的亲属免证制度。《唐律疏议》“议请减老小疾不合拷讯”条规定：

诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论。【疏】议曰：其於律得相容隐，谓同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，及部曲、奴婢得为主隐；其八十以上，十岁以下及笃疾，以其不堪加刑，故并不许为证。[⑤]为行文简洁，凡引用《唐律疏议》的条文后仅标明卷和条文名称，不再单逐一标引文献。如无特殊说明，所有《唐律疏议》条文均出自本文献。

这一规定大大丰富了汉代以降“亲亲得相首匿”这一亲属免证制度的内容。一方面，享有免证特权的主体范围有所扩大，即“八议及老幼笃疾者”。首先，扩大了得以免证的主体范围；其次，将免证范围扩大到亲属之外，即老弱笃疾者也享有免予作证的权利。值得注意的是，部曲和奴婢虽然不属于亲属的范围，但为了提倡奴仆对主人忠、义的伦理准则，《唐律》也将其纳入免证范围，赋予部曲和奴婢对于主人的犯罪行为享有免予揭发以及提供证言的特权。由此可知，唐代的亲属免证范围比汉代以降“亲亲得相首匿”为宽，更加体现了唐代礼法合一、德主刑辅的政治思想。另一方面，规定八议及老幼笃疾者不得刑讯，而是“据众证定罪”。对享有议、请、减特权的人不得刑讯体现的是等级特权，而对七十岁以上老人，十五岁以下幼童，以及一肢废、腰脊折、痴、哑、侏儒等残废和有疾病之人不得刑讯则是体现尊老、恤幼以及对残疾弱者的人性关怀，充分体现了宽恕仁慈、保护弱者的人道伦理。在是否以及如何建立我国证人特权规则的问题上，与其在西方国家的制度中找根据，不如在唐代维护人道伦理的原则中寻求中华传统文化的理据和制度之源。

（二）依法取证与采证原则

与中世纪欧洲大陆盛行的法定证据制度不同，唐代证据规则并不以规范证据形式以及各种证据证明力的判断规则为主，而是重点规范取证行为和防止“虚立证据，舍法用情，锻炼成罪”等滥用证据的采证行为，并且通过规定违法采证行为的法律责任，防止司法官员主观臆断和枉法裁判。

唐代依法取证和采证的原则体现为：

第一，严格规定证据审查的顺序。首先，唐代律令要求司法官员审判案件时，先以“五听”审察辞理，再勘验各种物证。其次，司法官员在实施刑讯以前，必须先综合案情，审查辞理，反复参验，仍有疑问并有刑讯必要的才能拷讯。例如，《唐律疏议》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反覆参验；犹未能决，事需讯问者，立案同判，然后拷讯”（卷二九，“讯囚察辞理”条）。

第二，明确规定实物证据采信规则。唐代尽管重视口供在定罪中的作用，但同时非常重视物证、书证以及勘验的证据价值。无论是唐代律令的规定，还是司法史料记载的司法官员判案实例，都充分体现了重视实物证据在查明案件事实以及定罪量刑中的作用，不轻信口供，在各种物证已经查清时，即使嫌犯不招供，司法官员也可以根据已经查实的犯罪事实定罪科刑。《唐律疏议》规定：“若赃状露验，理不可疑，虽不承引。即据状断之”。【疏】议曰：“若赃状露验，谓计赃者见获真赃，杀人者检得实状。赃状明白，理不可疑，问虽不承，听据状科断”（卷二九，“讯囚察辞理”条）。即如果赃物等实物证据和犯罪行为已被揭露并查验属实，而且也没有与情理相悖的疑问之处，即使疑犯不招供，也要根据实物证据认定案件事实。敦煌文书《开元盗物计赃科物碟断片》记载了以查获的赃物为物证对窃盗犯王庆定罪的案例。审理该案的官员主张：“盗物获赃，然可科罪。”[⑥]即只有查获疑犯所窃盗的赃物作为证据，才可最终定罪科刑。由此反映出唐代律令和司法实践中重视物证在事实认定中的重要价值。

第三，明确规定证人证言规则。唐代律令中规定的证人证言规则有三：（1）通过“八议及老幼笃疾者不合拷讯”及“同居相为隐”等条款，明确规定证人资格，将容隐范围内的亲属和老幼笃疾者排除在证人之外。（2）确立了证人证言的证明力规则。《唐律疏议》“疑罪”条及疏议的某些内容，例如“一人证虚，一人证实，二人以上，虚实之证其数各等”、“察验难明，二人证实，犹故不合入罪，况一实一虚……若全无证人，自须审察虚实，以状断之。若三人证实，三人证虚，是名‘疑罪’”等规定，构成了证言证明力规则：一是证人证言要达到一定的数量，并且规定证明虚、实的证言数量与疑罪的关系，为司法官员对证言证明力进行审查提供一定的指引。二是证言并无高于其他证据的证明力，同时强调证言必须与其他证据相互印证，并符合情理才能认定案件事实。“若全无证人，自须审察虚实，以状断之。”据《折狱龟鉴》记载，在武则天当政时期，有人诬告附马崔宣谋反，而关键的证人崔宣的小妾被告密者诱骗藏匿起来，在缺乏证人证言的情况下，承办案件的张行岌据“实状”审理案件，并且设法找到了被藏匿的关键证人，查得诬告实情，终判崔宣无罪。[⑦]这个典型案例说明，在唐代司法中，证人证言并不具有高于其他证据的证明力，而且仅有证言不能定罪。有学者认为，这一规则在很大程度上克服了秦汉时期过于重视证人证言定罪价值以及大量逮捕证人的弊端。[⑧]（3）证人伪证责任规则。《唐律疏议》规定：“诸证不言情，及译人诈伪，致罪有出入者，证人减二等，译人与同罪。”（卷二五，“证不言情及译人诈伪”条）即证人故意提供不真实的证言，要按照反坐原则承担刑事责任。从该条及疏议来看，承担伪证责任必须满足以下条件：一是案件种类条件。证人伪证责任的承担仅限于“应议、请、减，七十以上，十五以下及废疾，并据众证定罪”的案件；二是“证人不吐情实，遂令罪有增减”，即证人虚假陈述已在事实上导致被告所判之刑罚与实际应受之处罚有出入。

第四，严厉惩罚官员违法采证行为。为了保证司法官员遵循运用证据的规则，唐代律令对于违反采证规则导致错案，或者运用虚立证据导致出入人罪的官员，规定了惩罚措施。《唐律疏议》“诸官司入人罪者”条【疏】议曰：“‘官司入人罪者’，谓或虚立证据……舍法用情，锻炼成罪。”（卷二九，“诸官司入人罪者”条）

唐代证人证言规则尽管涉及证明力的审查领域，但是并未像欧陆法定证据制度时代那样，规定刻板的、甚至公式化的证言采信标准，而是给司法官员审查证言提供指导性的经验规则，体现了法律规则与司法官员自由裁量较为合理的结合。

（三）情理与证据并重原则

有学者研究发现，至隋代，与“证”互不统属的“情”的概念开始形成，情证结合的模式逐渐发展成熟。[⑨]“情”是指能够查明案件真相的一切资料，有广狭二义。广义的“情”既包括能够证明争议事实存在与否的证据，也包括对争议事实发生与否可能产生影响的相关事实；狭义的“情”仅指对争议事实发生与否可能产生影响的相关事实，既包括客观事实，也包括能够体现行为人心理状态的各种表情和体态，但不包括证据本身。唐律“虽不承引，即据状断之”的规定就是要求司法官员从“情”与“证”两方面审查证据，认定案件事实。据《隋书·裴政传》载，裴政总结前人审理案件的经验，提出审理案件的两种模式：一是“察情”，一是“据证”。[⑩]裴政所说的“情”是指情理和事理，“证”指各种证据。唐代在审查证据的原则上延续前代情证结合的模式，律令规定若案件“赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”律文中的“赃状露验”是对“据证”的要求，而“理不可疑”则是对“察情”的要求。在当事人不承认犯罪时，应同时满足情证两个方面的要求才可以认定犯罪事实成立，而对于当事人承认的犯罪事实，是否还需要满足“赃状露验，理不可疑”，法律没有规定。但是，从史料记载的司法官员办案经验来看，即使当事人招供，如果官员认为根据案情和掌握的证据，案情存在重大疑问的，仍然要采用其他方法进一步获取证据，以查明案情。据《新唐书·韩思彦传》记载，唐高宗时期，韩思彦曾经在办理一起杀人案件时，尽管疑犯已经招供实施了杀人行为，但是韩思彦仍然认为案件存在重大疑点，为查获真凶，利用计谋获取了案件的关键证据，避免了冤案的发生。这一典型案例体现了唐代司法官员重视情证结合的审证原则。[11]

另外，《唐律》关于“疑罪”的界定以及疏议对疑罪的具体阐释，充分表明了情理与证据兼用的重要原则。依《唐律》规定，构成“疑罪”的重要标准之一是“虚实之证等，是非之理均”，即证明虚与实的证据数量及证明力相抵，表明真与伪的情况和理由均等，无法明确断定案情虚实和是非的，就构成疑案。由此可以发现，唐代律令要求对犯罪成立的认定不仅要证据之间没有矛盾，而且“实”的证据要明显超过“虚”的证据，在情理上支持有罪的理由要超过无罪的情和理。这充分体现了唐代重视证据与情理相结合的原则。

二、一般规则与特殊技术相结合之取证规则

（一）一般取证规则——严格的刑讯规则

古代诉讼经常面临二难选择：如果不采用刑讯的方法，很多案件将由于缺乏口供而无法定案；如果不对“拷囚”行为严格规制，则滥施刑讯必将导致大量不堪酷刑而屈打成招的现象发生，最终导致冤狱丛生。唐代统治者发挥高超的立法技术，通过制定严密的拷囚规则，防止滥施刑讯和限制不当刑讯，在查明真相和减少冤狱之间寻求平衡。可以将唐代拷囚规则的内容分为三个层次：

1.讯囚的前提条件：先以情，审查辞理，证见疑似，事需讯问

《唐律疏议》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反覆参验；犹未能决，事需讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”（卷二九，“讯囚察辞理”条）。《狱官令》之“察狱之官先备五听”条规定：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实，然后拷掠。每讯相去二十日。若讯未毕，更移他司，仍须拷鞠者（囚移他司者，连写本案俱移），则验计前讯，以充三度。即罪非重害及疑似处少，不必皆须满三。若囚因讯致死者，皆俱申碟当处长官，与纠弹官对验。”[12]

从上述规定可以看出，尽管唐代律令将刑讯合法化，但是并不是“常规化”，不是所有的案件、所有的涉案人、在任何情况下都要刑讯，而是明确规定了刑讯的条件：首先运用“五听”，同时审查其他证据，通过审查案情，运用司法经验反复衡量之后，认为疑犯有重大嫌疑但不主动如实供述，仍无法断定而又必须查验清楚的案件，主审官员以文书写下拷讯原因，经过长官同意之后才可用刑。有学者将其称为“取证后拷，就是审问时必须首先经过察证，发现疑点，然后才能进行拷讯。”[13]汉魏时期，“验证”与“察情”已经开始作为实施刑讯的前提。到了唐代，法律规定“讯囚必先以情，验诸证信，事状疑似，犹不首实”等前提，同时又规定“赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之”，这样从立法上保证了验证和察情发挥遏制刑讯泛滥的作用。明清两朝的立法在一定程度上延续了唐律实施刑讯应以证据为条件的传统。例如《大清律》规定：“正犯罪人赃仗证佐明白，不服招承，明立文案，依法拷讯”，条例规定“凡命盗之案，证据明白，或招认已明，复有改供者，准许夹讯”。[14]相比较而言，对于实施刑讯的前提条件，唐代律令更强调情理与证据相合，而明清的法律更多强调“证据明白”，表面看来明清律规定实施刑讯的条件高于唐，但是由于明清律例取消了唐律中“赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之”的规定，这给明清时期滥施刑讯大开方便之门。

2.拷囚的行为规范：限定刑具规格、拷打部位和拷掠对象

（1）限定实施刑讯的工具。唐律将“杖”限定为唯一合法的刑讯工具，禁用其它工具和方法。《唐律疏议》规定：“拷囚于法杖之外，或以绳悬缚，或用棒拷打，但应行杖外，悉为他法”（卷二九，“拷囚不过三度”条）。（2）明确限定杖的规格。据《资治通鉴》记载，唐贞观十一年正月，对刑讯所使用的工具——杖的规格进行了明确规定：“杖长三尺五寸，削去节目。讯杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七厘。笞杖，大头二分，小头一分。”[15]（3）明确限制杖击部位。唐开元年间发布的《狱官令》除了再次明确了杖的规格之外，还明确限定拷掠部位。“讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘……决杖者，背、腿、臀分受，须数等；拷讯者亦同。”[16]（4）限定拷掠次数的上限及间隔。依《狱官令》，拷囚“每讯相去二十日”[17]，且“拷掠罪囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”（5）限定拷问的对象。禁止拷问已被赦免之人。“若所犯罪行已经赦免，虽须更有追究，并不合拷”（卷二九，“讯囚察辞理”条）。享有司法特权之应议、请、减者，及年七十以上，十五以下及废疾者，“不合拷讯”（卷二九，“议请减老小疾不合拷讯”条）。通过这些规定，可以在一定程度上把被拷掠人身体造成的损害控制在一定程度内，体现了唐律维护人道伦理的原则。

3.严格限制刑讯之适用，对违法刑讯进行制裁

首先，《唐律疏议》明确规定超过杖击数目以及拷囚致死等违法刑讯的法律责任。若违反律令规定恣意拷掠，或以其他方法拷掠者，“杖一百，杖数过者，反坐所剰；以故致死者，徒二年。”其次，拷掠对象不当的法律责任。对罹患疮而未愈者进行拷掠的，“杖一百，若决杖笞者，笞五十，以故致死者，徒一年半”（卷二九，“拷囚不过三度”条）。

（二）特殊取证规则

上述讯囚规则是唐代律令规定的最为典型的成文取证规则。除此之外，《新唐书》等官修唐史以及《折狱龟鉴》、《疑狱集》等记载唐代司法官员办案实例的司法史料中，蕴含着生动且丰富的特殊取证规则。将史料中记载的本属于特例的取证行为总结为特殊取证规则，有下述三个理由：第一，由于唐代成文法留存至今的很少，仅限于律令的范围不能反映唐代取证规则的全貌，而上述记载官员司法活动的史料，对于反映唐代“活的”取证规则具有典型性和代表性。第二，被官方认可并倡导的司法行为具有示范性，与判例相仿，能够产生一定的规则效力。第三，反应特殊取证规则的史料具有可靠性和代表性。《新唐书》等属于官修唐史，代表了统治阶级的主流价值观，在这些史书的列传中被记载的官员及其事例都具有重要性和典型性，将官员的办案经验在正史中记载，可以表明符合统治国家的需要并且被官方首肯。《折狱龟鉴》、《疑狱集》等记载的案例虽是民间所辑，但由于辑录者所处年代离唐代较近，具备将广为传颂的唐代疑案、奇案如实辑录的条件。因此，上述史料可以作为研究特殊取证规则的可靠材料来源。唐代司法官员在办案过程中充分发挥主观能动性和聪明才智，利用心理、人性、自然规律甚至动植物的特性等科学知识，获取证据或者破案线索，积累了大量的特殊取证规则。唐代特殊取证规则主要表现为秘密取证、利用动物习性取证和以谲取证等方法的运用。

1.秘密取证

司法官员为查明案情，时常采取秘密手段获得证据，有些与现代刑事诉讼中所采用的秘密侦查类似。唐代司法实践不乏秘密取证之成功范例，如《折狱龟鉴》记载，蒋常通过秘密取证方法破解疑案。唐贞观年间，魏州三卫杨正等三人投宿卫州的版桥店中，当天夜里有人用刀将店主人张逖杀害，杨正等人于是被官府当作重大嫌疑人收监并进行拷掠，在严刑拷问之下招供杀人。唐太宗在复核案件时发觉有疑问，于是派遣御史蒋常重新审理该案：

（蒋）常至，追店人十五以上皆集，人数不足，因俱放散，独留一妪，年八十余。晚乃令出，密遣狱典觇之曰：“有人共语，即记姓名。”果有一人问妪：“使人作何推勘？”前后三日，并是此人。捕获诘问，具服与逖妻奸，杀逖有实迹，正等乃释。[18]

据《新唐书·韩思彦传》记载，唐高宗时期，韩思彦曾经在办理一起杀人案件时，在疑犯已经招供的情况下，认为存在重大疑点，为查获真凶，利用类似现代“诱惑侦查”的取证方法，获取了案件的关键证据。

（思彦）“使并州，方贼杀人，主名不立，醉胡怀刀而污，讯掠已服。思彦疑之，晨集童儿数百，暮出之，如是者三。因问：‘儿出，亦有问者乎？’皆曰：‘有之。’乃物色推讯，遂擒真盗。”[19]

再如《新唐书·李傑传》记载，唐玄宗时期，时任河南尹的李傑审理一起寡妇告子不孝的案件：

“寡妇有告其子不孝者，傑物色非是，谓妇曰：‘子法当死，无悔乎？’答曰：‘子无状，宁其悔！’乃命市棺还敛之，使人迹妇出，与一道士语，顷持棺至，傑令捕道士按问，乃与妇私不得逞，傑杀道士，内于棺。”[20]

在本案中，李傑觉察出案中有重大疑点，于是运用了秘密跟踪的调查方法获取了关键证据，从而破解了疑案。笔者认为，这类似现代特殊侦查手段中的“秘密跟踪”。

上述几个案例中，司法官员为分散嫌犯注意，派遣老妪、幼童等不易被注意和觉察的人参与侦查活动，或者采用秘密跟踪的方法获取隐秘证据的特殊取证方法，对现代刑事诉讼技术侦查手段的立法和司法实践，仍然具有一定的借鉴价值。

2.利用动物的习性和植物特性取证

唐代司法官员充分利用生活经验，从日常生活中发现可资利用的侦查取证方法。其中，利用动物习性和植物特性帮助司法官员寻找证据和案件线索就是典型。

《折狱龟鉴》记载的张鷟利用饥饿的动物寻找食物的本能以及“识途”的特性，追寻驴的行踪查获证据的案例就非常具有代表性。

唐张鷟为河阳尉，有客驴韁断，并鞍失之三日，访不获，诣县告。鷟推穷甚急，乃夜放驴出而藏其鞍，鷟曰:“此可知也。”遂令不秣饲驴，去辔放之，驴寻向昨夜喂处，乃搜索其家，于草积下得之。人服其智。[21]

《旧唐书·良吏传（上）》记载了张允济以植物的特殊气味为证据断案的实例：“逢一老母种葱者，结庵守之，允济谓母曰:‘但归，不烦守也。若遇盗，当来告令。’老母如其言，居一宿而葱大失，母以告允济，悉召葱地中里中男女毕集，允济呼前验问，果得盗葱者。”[22]

 3.以谲取证

在我国古代，当案件比较复杂，现有证据不足或难以凭信，而运用通常的方法又难以查明案情时，便以谲“覈奸”、“擿伏”，宋代郑克将此类侦查手段概括为“用谲察贼”[23]。据史料记载，在隋朝已经有“以谲”查明疑难案件的实例。[24]在现代，带有一定威胁、引诱和欺骗的侦查谋略，在侦查取证中仍然发挥重要的作用。从司法史料来看，以谲取证也是唐代司法活动中获取证据的一种常用方法。“谲”尽管不是法定的取证方法，但是在当时侦查技术和认识能力有限的情况下，靠计谋查明真伪和揭露隐情，在唐代的司法实践中的确能发挥重要作用。

《折狱龟鉴》记载的张允济“决牛案”，就是巧妙利用一般人趋利避害的心理和适度的欺骗方法，获取了普通手段难以获取的证据。

唐张允济，隋大业中为武阳令，务以德教训下，百姓怀之。元武县与其邻接，有人以牸牛依其妻家者八九年，牛孳生至十余头。及将异居，妻家不与。县令累政不能决。其人诣武阳质于允济，允济曰:“尔自有令，何至此也。”其人垂泣不止，且言所以。允济遂令左右缚牛主，以衫蒙其头，将诣妻家村中，云捕盗牛贼，召村中牛悉集，各问所以来处。妻家不知其故，恐被连及，指其所诉牛曰:“此是女婿家牛也，非我所知。”允济遂发蒙，谓妻家人曰:“此即女婿，可以归之。”妻家叩头服罪。[25]

《折狱龟鉴》记载的王璥推奸案，是运用偷听涉案人谈话的秘密侦查方法获取证据的典型例证。

唐贞观中，左丞李行廉弟行诠前妻子衷，烝其后母，遂与潜藏，云:“敕追入内。”行廉不知，乃以状闻，朝廷推诘甚急。后母诈以领巾勒项卧街中，长安尉诘之，云:“有人诈宣敕唤去，一紫袍人见留数宿，不知姓名，因勒送街中。”县尉王璥令并其子引就房推问，不服。璥先令一胥伏于案下，又令一胥走报云:“长史唤。”璥仓皇锁房门去。于是母子相谓曰:“必不得承。”复有私密之语。璥至开门，案下之人亦出，母子大惊，并服其罪。[26]

特殊取证手段的运用，体现了唐代司法官员取证和查案的智慧，既不轻信供状，又不是通过简单化的刑讯逼供来获取证据，而是明察暗访、善用谋略、巧妙运用人性弱点和趋利避害心理、重视勘查检验等等，体现了重证据、重调查、重推理、重情理的高超技巧，既查明了案情，又避免了刑讯的滥用。

三、法律与经验双重规制之心证规则

唐代所处的公元7世纪至10世纪，是欧洲大陆神示证据制度和法定证据制度更替的时期。唐代并未像同时期的欧洲大陆那样走上法定证据制度的道路，而是采用了法律规则与经验法则双重规制的“自由心证”模式。[27]有学者认为，“人情与常理，是审判官甄别证据真伪的依据，在逐步排除证据的疑点之后，如果审判官认为通过证据的审查得出的结论是合情合理的，他们就可以对案件事实形成自己的确信。”[28]唐代司法官员在办案过程中，将情理、事理、伦理以及思维规律自发或自觉地运用到证据审查判断的活动中，判案官员多以“理不可疑”的内心确信为证明标准，凭借自己的知识积累、经验阅历与个人道德来审查判断证据、认定案件事实。司法官员对证据采信和案件事实认定有着较为稳固的权力，用现代词语来说就是“自由裁量权”。然而，唐代律令对司法官员自由裁量权的行使并非放任自流，而是通过一定的途径对其进行规制和指引：一是通过明确疑罪的判断标准和疑狱处理程序，为司法官员把握证明标准提供参考依据。二是通过强调五听的运用，指引司法官员在审查判断证据时自觉运用经验法则。司法官员在审理案件过程中自觉运用情理、常识、推理等“术审”方法审查证据，在一定范围内行使自由裁量权。

（一）指引司法官员心证之疑罪规则

唐代法律虽未明确规定证明标准，但从《唐律疏议》关于“疑罪”的界定及其衡量标准来分析，笔者认为，“证据充分，理不可疑”基本上可以作为唐代的证明标准。《唐律疏议》规定的“疑”有两类：一类是疑罪，另一类是疑狱。疑罪有四个标准：一是“虚实之证等”，“谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，二人以上虚实之证其数各等；或七品以上，各据众证定罪，亦各虚实之数等。”二是“是非之理均”，“谓有是处，亦有非处，其理各均。”三是“事涉疑似”，“谓赃状涉于疑似，傍无证见之人；或傍有闻见之人，其事全非疑似。”四是其他表现，“称‘之类’者，或行迹是，状验非；或闻证同，情理异。疑状既广，不可备论，故云‘之类’。”疑狱是司法官员对疑案的处理程序，包括得为异议的程序及次数。‘疑狱’，谓狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申异见，‘得为异议’，听作异同。‘议不得过三’，谓如丞相以下通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云‘议不得过三’”。[29]

唐律关于疑罪的规定，表明唐代统治者对定罪有较高的证据要求，体现了唐代对案件事实与证据之间关系的深刻认识以及慎刑精神，尽管采取了“疑罪从赎”的有罪推定，然而在当时的历史条件下能达到这一认识水平的确难能可贵。唐律疑罪规定的积极因素有三：其一，重视疑罪认定中情理与证据的综合衡量。其二，明确界定疑罪的标准，即“虚实之证等，是非之理均”，并且列举典型的虚实之证等、是非之理均的情况，便于实践中理解和把握。除此之外，“之类”的规定类似于现行立法常用的“其他”条款，对不能列举的情况用开放式的条款表明，立法技术达到了较高的水平。其三，区分了实体上的疑罪和程序上的疑狱，并且规定了疑狱的处理程序。疑罪的标准和疑狱处理程序的规定，既给官员裁量证据是否充分提供了参考，又为官员评议疑难案件提供了程序保证，为司法官员行使自由裁量权，最终形成“理不可疑”的心证提供了富有实际价值的规范和指引。唐律确定疑罪的方法和标准对于我国目前证明标准的界定有一定的借鉴意义。

（二）采证经验集成之五听规则

史籍对五听的记载最早见于《周礼·秋官·小司寇》，是先人长期积累司法实践经验，利用心理学、逻辑学、医学等科学知识形成的审查言词证据的规则。五听规则随着时代的发展不断丰富，《晋书·刑法志》对五听的内涵进行了详细解释：“夫刑者，司理之官；理者，求情之机；情者，心神之使。心感则情动于中，而行于言，畅于四支，发于事业。是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。”[30]唐代律令明确规定五听是“察狱之官”在办理案件之前得首先采用的查证方法。例如，据《唐六典》所引《唐令》规定：“凡察狱之官，先备五听，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”[31]另据前引《狱官令》之“察狱之官先备五听”条，“诸察狱之官，先备五听，又验诸证信”。由此可以发现，唐代律令要求司法官员不能完全凭口供定案，提倡对物证等多种证据的综合审查，运用五听规则，加强对证言和口供证明力的审查判断。笔者认为，五听规则具有丰富的法律内涵和相应的制度保障：首先，五听蕴含直接审理和言词审理的法理。因为只有主持审判的官员亲自聆听，直接面对以口头形式陈述的人，才能察言观色加以判断。反之，书面审理和间接审理则无法运用五听。其次，五听是对人类感官经验和认识规律的科学总结，具有心理学、医学和人类学等科学依据，并非是司法官员仅依靠察言观色就轻率判断的主观唯心主义的做法。最后，五听的程序价值在于，为司法官员确实获得案件事实的心证，准确查明案情提供外在的程序保障。因此，五听是指引法官自由心证、防止主观臆断的经验法则和程序规则。

通过前文所引案例可以发现，唐代司法官员在司法实践中充分发挥聪明才智，灵活运用五听规则，在继承前人经验的基础上又有所创新和发展。唐代对五听的发展主要体现在两个方面：一是将情理和事理的衡量纳入其中，丰富并扩展了五听的内容，为司法官员运用经验、常识、逻辑推理等证明方法断案提供了切实可行的指引。二是将五听作为实施刑讯的一项法定前提条件，发挥限制刑讯的作用。这些都是对西周以来五听的发展，具有进步意义，为以后历代律法所沿袭。从下述“闻声断案”和“观色断案”的典型案例中，可以窥见唐代司法官员灵活运用五听规则之一斑。

在武则天时期，太平公主家发生失窃大案，武后震怒，百官并未破案良策。时任湖州别驾的苏无名毛遂自荐，承担查获窃贼的任务。苏无名在扫墓时发现“贼既奠哭不哀”，就推断墓里“所葬非人也”；进而察言观色，发现贼“相视而笑”，就判断盗贼之所以发笑，概因“喜墓无所伤也”，据此识破藏匿赃物的假墓，并将盗贼抓获归案。

《折狱龟鉴》记载了韩滉通过辨识哭声判断案情的实例。

(唐)韩滉在润州，宴于万岁楼，忽闻哭声，懼而不哀。问左右:“在何所?”对曰:“在某街。”即命捕之，乃妇丧夫也。信宿，狱不成。吏懼，守于尸侧，有青蝇集其首，因发髻视之，脑有大钉。果妇私邻人，醉其夫而钉杀之也。[32]

闻声判断是以心理学为依托，依据一般情况下正常人所表现出来的心理状态，通过聆听当事人的声音(如哭声)来判断案件的蹊跷，从而为查明案件真相提供线索。在本案中，韩滉通过对哭声的辨别，发现声音恐惧而不悲哀，不符合寡妇哭亡夫的常态，于是产生疑问，进而通过现场勘验，发现了尸体头上的伤口及凶器，进而查明谋杀亲夫的实情。

（三）依情理审查证据的“术审”规则

中国古代司法实践中曾通行的“术审”规则，是指不用刑讯而利用经验和推理审查证据、查明疑案的一系列方法。据典籍的解释，“术审”即司法官员在断案中，“或引而亲之以观其情，或疏而远之以观其忽，或急而取之以观其态，或参而错之以观其变。醉之以酒，以观其真；托之侦探，以观其实；要之于神，以观其状。”[33]司法史料中记载的唐代官员运用“术审”的许多案例流传甚广并被后世借鉴，在诉讼实践中发挥了重要作用。可将其概括为两种：一是运用生活常识和经验审查判断证据；二是运用逻辑推理方法审查判断证据。

1．运用生活常识和经验审查判断证据

唐代司法官员将案情细节与常理人情、生活经验等相互参验，往往可以获得重要线索，进而查明案件事实。《朝野佥载》记载了董行成通过仔细观察人和驴的反常之处，查获盗贼的案例。

怀州河内县董行成能策贼。有一人从河阳长店盗行人驴一头并囊袋，天欲晓，至怀州。行成于街中见，叱之曰：“彼贼住，即下驴来。”贼即承伏。人问何以知之，行成曰：“此驴行急而汗，非长行人也；见人则引驴远过，怯也。以此知之。”捉送县，有顷驴主寻踪至，皆如其言。[34]

《疑狱集》记载了吕元膺利用人的反常举动破案的实例。吕元膺在镇守岳阳时，一天外出登髙游览，“忽见有丧舆者驻之于道左，男子五人皆缞服随之。公曰：‘远葬则汰，近葬则省，此奸党为诈也。’乃令左右捜索之，棺木皆兵刃。”[35]对于不合常理行为的观察判断亦是发现罪行和获得证据的重要手段。本案中，吕元膺通过案中不合通常丧葬礼仪的反常之处，结合逻辑推理查明案件事实。

2．运用推理方法审查判断证据

唐代官员在审查证据和分析案情的过程中注重逻辑推理方法的运用。推理的前提一方面来自官员对案件本身的细致思考，另一方面来自长期办案经验和生活阅历的积累。以下两个案例反映出唐代司法官员审查证据时充分利用逻辑推理的规则。

唐文宗时期，杨汉公任鄠县尉时，审理一起邑民杀妻的案件，通过推勘嫌犯供述，指出其不合逻辑的矛盾之处，致罪犯供出实情。

公既领事，即时客系而去其械。问数日，引问曰：死者首何指？曰：东。又数日，引问曰：自刑者刃之，靶何向？曰：南。又数日，引问曰：死者仰耶覆耶？曰：仰。又数日，引问曰：死者所用之手，左耶右耶？曰：右。即诘之曰：是则果非自刑也。如尔所说，即刃之，靶当在北向矣。民即叩头曰：死罪，实某煞之，不敢隐。遂以具狱，正其刑名矣。[36]

本案中，杨汉公主要通过分析嫌犯供述的矛盾之处，结合事物发展的逻辑规律进行推断，遂使该宗积压四年的疑案得以成功告破。

另据《疑狱集》记载，杜亚在维扬任职时，办理过一起举告继母投毒杀人的案件。

“公（杜亚）问曰：‘尔上母寿酒何来？’曰：‘长妇执爵而致也。’又问曰：‘母赐觞何来？’亦曰：‘长妇之执爵也。’又问曰：‘长妇何人也？’曰：‘则此子之妻也。’公曰：‘尔妇执爵，毒因妇起，岂可诬其母乎？’乃令厅侧劾之，乃知夫妻同谋欲害其母。置之于法。”[37]杜亚在讯问举告人的过程中，以人的行为逻辑为讯问主线，运用推理，察明夫妻二人合谋诬告其继母投毒杀人的案情。

作者简介：宋志军，西北政法大学副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。