“初查”辨析

卢乐云

(湖南省人民检察院,湖南长沙410001)

摘 要：初查制度在实践中客观存在，但是初查并非一个正式的法律概念。相应地，无论是相关司法解释还是学术论著中，有关初查的界定众说纷纭。为赋予初查以合法性，正确指导初查实践，有必要就初查做出准确的界定。从评析现有初查界定入手，立足于初查的现实，将初查重新界定为：人民检察院针对经审查可能存在职务犯罪的线索，为判明该线索是否具备刑诉法规定的立案条件而进行的必要的初步调查。

关键词：初查的概念 初查的界定 初查实践 初查权

法律概念是法律制度构成中最为基础的要素。博登海默指出：“如果我们试图完全否弃概念，那么法律大厦都将化为灰烬。”[①]实践证明，初查业已成为检察机关查办职务犯罪案件不可缺失的制度。然而，“初查”并不是一个正式的法律概念，相关司法解释与学界虽对“初查”进行了界定或探讨，但是争议较大。而争议的存在又使得初查制度的正当性受到了质疑。因此，作为在检察工作实践中自然生成的法律现象的初查，其概念亟待科学界定。本文拟立足于初查的现实，对已有初查界定予以辨析，在此基础上对初查的概念做一重新界定。

一、现有初查界定评析

法律概念是人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。[②]它在语言特征上具有明晰和确定性，在法律特征上具有法定性，在实践特征上具有现实的可操作性。尽管我国《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《检察官法》等现行法律中没有“初查”一词，更谈不上对初查的界定，但是，初查概念频频出现于检察工作相关文件中，因而引发了学理层面较为广泛的研究兴趣，并产生了一定的成果。

（一）规范性文件中的初查界定

最高人民检察院（以下简称高检院）基于明确检察机关各内设机构的初查职权职责、规范初查行为，在有关司法解释和规范性文件中经常使用“初查”一词。但明确提出初查概念的只有四处：1990年11月《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》第一次提出初查概念：“初查工作是对贪污、贿赂案件立案前的审查”[以下简称界定(1)]。1995年《关于要案线索备案、初查的规定》第3条将初查界定为:“初查是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动”[以下简称界定(2)]。1997年《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定：“对于控告、举报、报案等材料，由于情况复杂，应当审查确定是否有犯罪事实存在、需要追究刑事责任。这种审查是对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查，我们称之为初查”[以下简称界定(3)]。1999年9月《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。初查可以审查报案、控告、举报、自首材料，接谈举报人或者其他知情人，进行必要的调查和收集涉案信息等”[以下简称界定(4)]。一些地方人民检察院为规范和加强初查工作而制定的内部工作规则也相应界定了初查概念。如江苏省人民检察院1999年3月制定的《关于自侦案件初查工作的规定》第6条规定“初查是检察机关对管辖范围内的犯罪线索进行立案前的书面审查和初步调查取证的司法活动”[以下简称界定(5)]。上海市人民检察院于2004年颁发《上海市检察机关初查工作规则》第1条规定：“检察机关的初查是对可能涉及职务犯罪的材料或线索，按照管辖进行必要的审查和调查，以判明是否有犯罪事实或犯罪嫌疑人存在，是否需要立案侦查的专门的司法活动”[以下简称界定(6)]。

上述司法解释和规范性文件中的初查界定反映了检察机关对检察实践中初查现象认识的不断深化：从仅规定贪污贿赂案件线索的初查工作[界定(1)]和要案线索的初查[界定(2)]，到检察机关管辖所有案件线索的初查[界定(3)(4)(5)(6)]；从一般性和原则性的解释[界定(1)(2)]到具体内容明确、内涵和外延不断拓展的完整定义[界定(3)(4)(5)(6)]。综观分析，这些界定有两个共同点：一是初查的法律依据是《刑事诉讼法》第86条中的“立案审查”。二是初查的内容包括对线索的书面审查和必要的调查。笔者认为，应当充分肯定的是，这些界定及时关注了检察实践中不断变化的初查现象，并作出了一定的理性概括。但根据前述法律概念的含义和特征要求，这些界定还没有全面反映实践中的初查现象，也没有揭示初查的本质。我们必须关注的是高检院于1999年1月18日公布实施的《人民检察院刑事诉讼规则》以司法解释形式正式确立了初查制度。该规则第六章分“受案”、“初查”、“立案”三节。其中第127条规定：“侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。举报线索的初查由侦查部门进行，但性质不明，难以归口处理的案件线索可以由举报中心进行初查”。在此基础上，第128条进一步规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”。《规则》虽然没有明确初查的概念，但从相关规定中可以看出初查即初步调查，不包括审查。如果界定(1)、(2)、(3)因受制于阶段性的认识局限而尚可理解的话，那么出现于《规则》颁发之后的初查界定(4)、(5)、(6)仍然将书面审查包括在初查之中便不能不说存在法律逻辑问题。按界定(1)、(2)，初查等于审查，按界定(3)、(4)、(5)、(6)，则初查包括审查和初步调查。然而，根据《规则》的规定得出的结论，初查独立于审查，审查是法定必经程序，初查则不然。还需指出的是，关于初查的性质，界定(1)、(3)、(4)定位为立案前的审查，界定(2)定位为立案前审查的司法活动，界定(5)、(6)定位为专门的司法活动或司法活动；关于初查的外延，界定(4)明确初查可以审查报案、控告、举报、自首材料，接谈举报人或者其他知情人，进行必要的调查和收集涉案信息等，界定(5)则明确为书面审查和初步调查取证（把初查落脚到单一的“取证”上是不妥的），界定(6)却确立为必要的审查和调查（在此特别指出，书面审查是法定必经程序，因此是“必须”而非“必要”）。可见，包括高检院司法解释在内的检察机关规范性文件中的初查概念是相对混乱的，这既与规范性文件的创制水平和制订技巧有所关联，也与检察实务界对初查制度的理论研究尚欠深入密切相关。

（二）学界关于的初查界定

有关检察学或法学专著从指导检察业务操作的视角，就初查概念有过种种界定。如张穹提出，初查是指人民检察院在立案前通过初步调查的方法，对本院管辖范围内犯罪案件线索进行审查，以获取证据，确定是否需要对案件立案侦查的诉讼活动[界定⑺]。[③]陈兴良主张，初查是指人民检察院为了确定是否需要将案件立案侦查,通过初步调查的方法,对自己管辖范围内的犯罪案件线索进行审查,以获取证据的诉讼活动[界定⑻]。[④]朱孝清认为，初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动[界定⑼]。[⑤]赵惠民则解释道，初查是指检察机关职务犯罪侦查部门，在获取职务犯罪线索后，为进一步判明是否需要立案侦查，而对已有材料进行分析、鉴别和所做的必要的调查活动，是职务犯罪案件进入刑事诉讼前的专门调查活动[界定⑽]。[⑥]

上述著作中的初查界定反映了我国学者对初查研究的发展脉络。与规范性文件关于初查的界定的演进同步，有关学术著作中对初查的界定也在逐步走向完善。其共同的可取之处在于：其一，明确了初查的性质。以刑事诉讼中的立案阶段论为理论基础，[⑦]将初查的性质明确为立案阶段一个环节的诉讼活动。其二，将初查明确为初步调查或调查。其三，将初查的目的确立为判明线索是否符合立案条件，或是否需要进行立案侦查。同时，这些界定也存在共同的不足，突出表现在：将初查解释为审查的一种方式，初查被与审查混同，产生了与规范性文件中的界定同样的错误。事实上，如将两者如此等同，实践中就不会产生初查现象，更无创建初查制度的余地。这种混同，导致上述界定都将刑事诉讼法第86条规定的立案审查作为初查的法律依据。其实，无论是检察实践中的初查，还是诉讼规则中的初查，都与刑事诉讼法上的“立案前的审查”存在本质区别。对此笔者将在下文作详细论证。此外，界定⑽将初查概括为包括审查和调查，自身前后矛盾，如前所述是不当的。界定⑺和界定⑻将“获取证据”作为初查的唯一任务同样欠妥。实践中，并非所有案件的初查都得收集证据。因为初查的目的在于对所查线索是否具备立案条件进行确认，这种确认是查明而非证明。其中有的线索只要通过初查获取相关涉案信息就可以做出确认，而不必在初查阶段收集证据；有的线索基于侦查规律和取证策略，不宜在初查阶段收集证据；[⑧]有的线索在初查中虽然发现了证据，但受不能使用搜查扣押等强制侦查措施的影响而不能取证。

此外,还有一些学者和实务界人士在有关学术论文中，也从不同的角度对初查概念作出了一定的概括。具有代表性的观点有：1.“工作说”。如柳忠卫、滕孝海认为，贪污贿赂犯罪案件初查是指检察机关对于接受和在办案中发现的贪污贿赂犯罪案件线索进行审查和调查的工作。[⑨]2.“过程说”。如车德川认为，初查既非法律概念又非法定程序，它只是长期检察工作实践的产物，被广泛运用于查办贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件的过程中。[⑩]3.“初步调查说”。如陈伟认为，初查是指检察机关受理职务犯罪案件线索后，对线索进行的初步调查。[11]张静认为，初查是检察机关对管辖范围内的控告、报案、举报和自首的材料进行审查后,难以确认是否有犯罪事实发生、是否应当追究刑事责任而进行的初步调查。[12]4.“司法活动说”。如顾敏华认为，检察机关自侦案件初查的概念比较完善的表述为：检察机关在受理案件线索后，采取非限制人身、财产权利的侦查措施及其他方法进行审查，以确定是否进一步立案侦查的司法活动。[13]5.“诉讼活动说”。如张志刚认为，初查是指人民检察院办理自行侦查案件，公安机关办理经济犯罪案件过程中，在接受案件线索之后，立案之前，对案件线索进行书面审查和必要调查，以获取证据，确定是否需要对案件立案的诉讼活动。[14]此外还有外延更进为广泛的界定，如张复友认为“初查”可解释为：初步调查，初步审查，初步侦查，初级调查，初级审查和初级侦查。[15]姜焕强认为，初查的概念可以界定为司法机关为审查获得的材料是否具有犯罪事实而采取的调查工作和有关的强制性措施。[16]万毅、陈大鹏认为，初查是一种任意侦查措施。[17]

不难看出，上述论文中关于初查的界定主要是从对初查方法的概括与对初查性质的阐述。其中大多数是规范性文件中初查概念的细化和演变，有的则是对实践中初查行为所做的概括。主要有三种模式：一是主体+范围+定性。大部分界定属于此类模式。二是外延列举和方法列举模式。该模式仅仅从列举初查外延或初查方法的角度界定初查，从而回避了对初查法律属性的定性归纳。三是“纯定性”模式。客观的说，这一系列界定分别基于不同的角度作出的概括，各有特点，有的还反映出对初查概念研究的新进展，但是仍然存在缺陷。如“初步调查说”虽将初查与审查分离，但未能全面反映出初查的法律特征。又如“司法活动说”虽描述了初查的方法、界定了初查的目的和性质，但依然存在初查与审查概念混同的问题。“诉讼活动说”将初查定性为诉讼活动，将初查主体扩展到公安机关，对象拓展到了经济犯罪案件，从经济犯罪案件查处的特点分析有一定道理，但法律依据值得商榷。“工作说”、“过程说”严格意义上说来不能称为对初查的界定。因为两者都是从初查工作角度或仅仅描述初查方法或把初查概括成工作机制。此外，前述张复友的观点停留在对“初查”二字的文义解释上，对初查从六个层面做了字面解释但无具体阐述。姜焕强的观点将强制措施引入初查之中，不符合初查的基本性质。笔者注意到姜文是从刑事诉讼法中有关“遇有紧急情况可以先行拘留被查对象，查封、扣押、冻结被查对象的财产”的规定而推论出初查可以采取强制性措施。应当指出的是，这是刑事诉讼基本原则下的例外，不属于初查措施范畴，同时刑事诉讼法规定采取这种特殊措施后应立即转入立案侦查，谈不上再进行初查。万毅、陈大鹏的观点将初查解释为任意侦查，笔者认为有必要提醒的是，在域外刑事诉讼理论上的任意侦查是一个颇具争议的概念，有“自愿配合说” “权益侵犯说”和 “直接有形力说”。如果我们选取“自愿配合说”界定任意侦查，则应构建相应配套制度予以规制，相对人是否同意不仅有法定的表现形式，而且要有事后的司法审查制度和非法证据排除规则作为权利救济措施，以我国目前司法现状，如果采用所谓经相对人同意的搜查等任意侦查方式，在没有相应配套机制的情况下，如何识别和判断相对人是否真正的同意或承诺将成为一大难题，事实上将很难避免相对人同意或承诺权的落空；如果我们选取“权益侵犯说”界定任意侦查，则对初查实践中长期使用且必不可少的比如查询通讯资料等措施难以界定，因为通讯信息关联到公民宪法上的基本权利，应当说，在这种学说界定的任意侦查范围内是不能使用的措施。如果选取“直接有形力说”界定任意侦查，则这种“直接有形力”的标准在理论上都说法不一，在实践中不具可操作性。

综上，从规范性文件的规定到学理层面的解释，既有的初查概念依然处于模糊不清、相互矛盾的阶段，缺失应有的科学性、完整性、准确性，与法律概念的基本特征存在一定的差距。界定初查概念的不严谨带来了一系列负面影响。例如：在初查发展方向的研究上左右徘徊[18]；在初查法律依据的研究上，牵强地将现行《刑事诉讼法》第86条作为根据，严重制约了对初查立法的推动；在指导初查实践上也带来了操作中的一些混乱现象，初查阶段时常出现为了取证而实施搜查、扣押等违法侦查行为，甚至出现违法处理被查对象财物等问题。

二、初查概念的混乱缘于现行初查制度的形式违法

初查的概念如此混乱的一个重要原因在于现行初查制度的形式违法性。因为现行《刑事诉讼法》并未对实践中客观存在的初查制度加以明确规定。学界以及相关司法解释为了给初查制度提供合法性依据，于是将与《刑事诉讼法》中的“立案前的审查”与“初查”联系在一起，此点在高检院的相关司法解释中表现得尤为明显。

检察实践中初查的活动内容是对线索可能存在的职务犯罪案件的“事实调查”，相对于侦查的深入性、全面性、强制性，这种调查是初始的、初步的、局部的、轻缓的，因而称之为初步调查。其一，从词义分析。“初”即“开始，表示时间、等级、次序等都在前的”；[19]“查”即检查或翻看。[20]两字组成“初查”一词，揭示着这种“事实调查”，相对于调查的时间是最开始的调查，相对于调查的程序是在起始程序阶段的调查，相对于调查的程度是初步的、较浅层次的，相对于调查力的强度是低等级的、是轻缓的。其二，从检察实践中“初查”一词的产生分析。“初查”一词最早出现在1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议文件中，该文件指出：“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案之前的初查，它能够为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”这是由于当时检察机关的信访部门承担着控告申诉检察职能，受理并分流控告、举报、报案材料及线索，由于线索所反映案件事实的模糊性和不确定性，仅凭静态的书面审查对有的线索不能作出判断，于是信访部门使用初步调查的方法进行甄别，再将准确性高一些的案件线索移送侦查部门。1986年3月24日，高检院颁发的《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序（试行）》在第二节“立案前的审查和立案”的第6条规定：“人民检察院对于控告、检举、自首、移送、交办和自己发现的违法犯罪材料，应当及时进行审查，并分别情况，进行处理”。该条第3项规定：“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清、需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查，对认为有犯罪事实，需要追究刑事责任的应立案侦查；认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任的，移送有关部门处理。并通知原控告、检举单位或个人”。显然，此规定中的“调查”，根据其目的、任务应当是初步调查，也就是初查的雏形。1990年，高检院、邮电部《关于查处邮电工作人员渎职案件的暂行规定》第5条第1项规定：“案件初查工作，一般由邮电部门负责，必要时检察机关配合协助。”这里虽然将邮电部门也作为了初查主体，这与当时的政治社会背景与检察机关查处案件的方法有关，但其所反映的初查内涵也是一种调查。1996年7月高检院颁发的《人民检察院举报工作规定》第5条规定：“举报中心的主要职责是……（二）受理、管理、审查举报材料；（三）初步调查（初查）部分举报材料”。此规定中，审查与初查相分离，且明确初步调查即初查。1997年2月高检院下发的《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》指出：“对立案前的初查要根据案件的具体情况，宜于直接初查的就直接初查，不宜直接初查的就指导有关单位配合初查”。其三，从高检院颁发的初查规则分析，根据前述《人民检察院刑事诉讼规则》，初查是在对检察机关所管辖的案件线索进行审查后，认为需要进行初查的才依照此规则规定的程序进行初查，初查可以采取询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。其四，在检察机关办理职务犯罪案件实践中，还普遍采用跟踪、守候、化装调查、秘录秘拍、耳目内线等秘密侦查措施，同时还大量使用相关侦查谋略，以收集信息和获取在此阶段可以调取的证据。特别是在初查阶段经常利用侦查谋略调动被查对象实施反侦查活动，进而从中判明是否有犯罪事实存在乃至获取可以调取的再生证据，将隐形的案件线索变成鲜活的案件证据和信息。

实践中的初查虽然起源于审查，但早已远远脱离于审查的本来含义。有论者把对立案材料的审查解释为对已经接受的材料进行核对、调查的活动，[21]更有论者将询问、查询、勘验、鉴定等侦查措施作为一般调查方法，运用于对立案材料的审查之中。[22]从前者看，论者所述及的调查活动内容和手段的外延远远小于初查实践中的调查，说明此“调查”不能囊括初查；从后者看，根据现行刑事诉讼法的规定，显然是程序倒置，违背了程序法定的刑事诉讼基本原则。因此，前述相关界定中将现行《刑事诉讼法》第86条规定的“立案前的审查”作为实然中的初查现象的法律依据是错误的。

综上，现行初查概念源自于《人民检察院刑事诉讼规则》等规范性文件，而非《刑事诉讼法》。根据《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能通过法律作出规定，初查作为刑事诉讼启动的选择性程序，按照法律位阶的强制要求，应当由刑事基本法律加以规定。由于《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》、《检察官法》等现行法律对初查问题付诸阙如，仅由司法解释或规范性文件提供立法支持的现行初查制度，具有形式上的违法性甚至违宪性。对实际中自然生成的法律现象不做出相应立法回应而牵强适用已有法律的有关规定，必然会形成法律概念混乱。

三、界定初查概念要以初查实践为基础

尽管高检院相关司法解释对初查进行过界定，[23]但是司法解释并不是法律。所以，“初查”并不是一个法律概念，只能算是一个在学界仍存争议的法学概念。法律概念作为对法律实践的高度抽象和概括，反过来对法律实践发挥着重要的指导作用。法律概念的形成一方面有赖于相关法律实践的成熟和推进；另一方面离不开法学理论研究对法律实践的总结和提炼。就初查制度而言，尽管其在实践中客观存在，但是由于未能正式地法律化，突出表现在“初查”这一正式的法律概念并未形成，使得这一制度的正当性受到了质疑，自然影响到了该制度功能的发挥。如此看来，要将初查制度正式地法律化，就必须要总结、提炼出作为一个新的法律概念的初查。设计初查概念，关键在于两个方面：一是要以初查实践为基础；二是要正确反映初查权的法律性质。

初查既然是检察实践中自然生成的一种法律现象，那么对初查概念内涵和主要特征的正确认识，应当严格遵循由“实践——理论”的线路。也就是必须回到检察实践之中，深入进行初查制度的实证基础分析，全面认识初查产生的背景渊源、初查行为的实然特征和初查制度的价值功能,进而探究初查概念应当具备的内在法律特征。从明晰初查法律概念视角出发，就初查的实践特征而言，至为关键的是要把握如下三点：

（一）初查的产生是职务犯罪案件侦查规律的必然反映

职务犯罪案件基于侦查对象和侦查行为特点有其独特规律，初查的产生则是对这些侦查规律的必然回应，是顺应新时期职务犯罪侦查需求的必然产物。

其一，从侦查对象分析。一是职务犯罪案件的隐形性。相对于普通刑事案件的显形性，职务犯罪案件具有隐蔽性、法定性和职务性。比如通常情况下，贪污贿赂案件没有现场，渎职犯罪案件中的渎职关联着异常庞杂的法律法规和业务规范，渎职行为与危害后果常常表现为比较松散的因果关系，所有职务犯罪案件的犯罪主体都占据一定的职位，文化和智力层次相对较高，由此形成较强的关系网络和反侦查能力。二是职务犯罪案件线索的或然性。由于职务犯罪案件的隐形性，一般无被害人的直接揭发，也很少有现场目击者的直接指控，即使被检举、举报、控告，其内容往往带有分析、推测的成份，形成的线索形式纷繁复杂。比如行为线索、语言线索、物证线索、反映人的线索、反映事的线索、反映物品的线索等。线索背后有的确有职务犯罪案件，甚至确有重大的职务犯罪案件，有的则根本就不存在职务犯罪案件。因此，在这种复杂的侦查对象背景下，绝大部分线索必须借助于带有一定的侦查性手段的初查，通过获取信息和相关证据才能对是否存在职务犯罪案件做出确认，才能做出是否立案侦查的决定。

其二，从侦查行为特点分析。一是侦查模式的特殊性。通常情况下，职务犯罪案件的侦查是由人到案，围绕人的职务行为、生活行为及其他行为中的各种现象而展开。虽然部分渎职犯罪案件也有由案到人的侦查模式，但往往也要追溯到相关人的职务行为。二是侦查结果的风险性。如果仅凭对相关线索的静态书面审查，即使被查对象存在重大嫌疑，若将其立案确定为犯罪嫌疑人，而侦查的结果根本没有犯罪事实，那么将直接影响到所谓犯罪嫌疑人的品格评价和政治人格声誉，从而也会导致侦查工作充满引发消极社会效果与法律效果的职业风险。特别是当线索出自具有不良动机（包括政治利益动机、商业利益动机或其它心理动机）的人有意虚假制造时，产生这种风险的可能性便更大。同时，从我国刑事诉讼法规定的立案条件来看，其事实条件是有犯罪事实存在，其法律条件是需要追究刑事责任，也就是说以犯罪案件客观存在为前提。对这些条件的判断虽属主观认识，但必须借助于一定的客观依据，哪怕这种依据是已有证据证实的或是尚未形成证据而仅由有关信息所表明的。因此，在一些由人到案导致信息不对称的职务犯罪案件中，这种立案所需客观依据的来源，就有赖于初查所获取的证据或信息。

其三，从职务犯罪案件发案的变化趋势分析。随着经济社会的发展，职务犯罪案件的发案表现出新的趋势。一是贪利型的职务犯罪案件犯罪金额越来越大。巨大的犯罪金额往往由连续犯同一罪而形成，比如长时间不断地实施贪污贿赂行为。同时这些行为常常融入到了市场经济活动之中，以表面合法的外衣掩盖犯罪的实质。二是职务犯罪的法律关系和职务犯罪案件中的因果关系变得越来越复杂。其中渎职型职务犯罪所表现出的作为或不作为行为极为复杂，危害后果特别是经济损失后果的表现形式有的也出现了隐形特点，必须借助于对法律政策规定的全面把握和运用相关的专门知识鉴定才能作出判断。三是窝案串案多。由贪利型职务犯罪的作案人员及相关人员结成利益共同体，一些职务犯罪案件形成纵横两向勾连，跨区域之间的彼此联系等，导致侦查行为牵一发而动全身。在这种新时期职务犯罪行为连续化、复杂化、关联化的特点背景下，一些案件如果没有开展深入初查，对一些客观上存在连续犯罪、隐形犯罪、窝案串案的单一线索仅仅依靠简单书面审查，容易误导立案后的侦查工作方向，妨碍及时发现和惩治关联职务犯罪，严重影响侦查工作应有的政治效果、法律效果与社会效果。

其四，从职务犯罪案件证据的特殊性分析。随着职务犯罪主体反侦查意识的不断强化，职务犯罪手段的不断演进，使职务犯罪案件证据呈现两个明显特征：一是证据的单一性特点突出，言词证据在整体证据体系中占主导地位。案件事实尤其是关键情节，主要靠犯罪嫌疑人供述和辩解和案件相对人以及其他相关知情人的证人证言等言词证据证实。二是间接证据大量存在，证据的对合性和互证性要求强烈。职务犯罪行为人在履行职务、实施职务犯罪和反侦查行为过程中，其行踪、言行、交往等都会留下一定的书证、物证、视听资料及其他痕迹。这些间接证据对于突破和获取以及验证言词证据作用重大，但其容易为犯罪嫌疑人及其特定关系人销匿破坏。基于这些特点，只有通过实施立案前的秘密初查，摸清被查对象职务行为动态，弄清所涉社会关系网络，广泛收集各方面信息，预测犯罪形式及可能存在的各环节证据，进而统筹谋划初查或侦查中的取证，全面控制初查、侦查进程，才能有效防范证据流失和证据的动态变化。

综上，初查因反映着职务犯罪案件的办案规律而具有特殊的法律价值和现实意义，现行的初查制度具有实质上的合理性与正当性。这种实质合理性下反馈的司法需求，特别是初查制度亟待获得应有法律位阶的立法保障需求，决定了职务犯罪侦查实践对初查制度具有强烈的立法需求，也进一步提出了对初查制度理论研究的更高要求。反而言之，对作为初查制度理论基石的初查概念的界定，也必须把握初查实践的操作特征和应然要求，从中明晰初查的法律内涵与特征范畴。

（二）初查的产生也是我国特有的法律制度环境的产物

第一，初查缘于立案受到现行刑事诉讼法的制约。检察机关受理的是具有或然性的线索而非案件，立案的却是存在事实和法律条件的案件。从线索到案件的立案通常情况下必须借助一定手段即带有侦查性质的调查。是否立案之决定，受到侦查监督部门的监督，同时对于群众署名和单位举报、部门或单位移送的要答复并受之监督。

第二，初查也是有效实施刑法的客观需要。我国刑法上的职务犯罪有明确的入罪或定罪标准，对于不够法定数额或不符合法定情节和后果的则为违纪或一般违法行为而非犯罪。这些客观情况往往在立案之前就需要基本查明，若不进行初步调查就予以立案，待将来查明事实真相后再撤销案件，一方面是司法资源的浪费；另一方面也不利于对立案侦查部门的监督。因此，在立案之前开展初查是十分必要的，是有效实施刑法的客观需要。

第三，初查的产生也与我国独特的反腐败体系密切相关。我国的反腐败体系，由纪律检查机关、行政监察机关和法律监督机关等组成。对于腐败案件，根据法律和政策规定，应视其系违纪、一般违法或犯罪而由不同的部门管辖。在广义概念的职务犯罪案件中，有一些案件如非国家工作人员的职务侵占、挪用资金、受贿等案件属于公安机关管辖。因此，不少线索不经初查就不能确认属哪一类和属谁管辖。

（三）初查的产生也与我国传统法律文化背景密切相关

“好面子”是中国传统文化的一个鲜明特点，历史上曾有过刺配、黥刑等带耻辱性的刑罚。受这种传统法律文化的影响，中国社会对于曾经受过刑罚的人有一种天然的排斥，甚至于在今天，如果某人曾被刑事立案，那么在人们的潜意识里也就是对此人的否定性评价，也将会对此人的政治前途、经营活动乃至家庭稳定产生意想不到的影响乃至毁灭性的打击。尤其是对于国家工作人员涉嫌职务犯罪的错误立案，这种否定性评价还关系到曾被立案人继续担任公职的公信力。事实上，在初查实践中我们发现，有不少人以举报之名行诬告之实，以此来打击自己的政治或经济对手。应当说，对受过刑罚的人的这种社会歧视是不可取的，不利于犯罪人回归社会。但它也从反面提醒司法部门，对于刑罚要慎之又慎，对于立案也要慎之又慎。国人受传统法律文化意识的影响，在其眼里犯罪嫌疑人就是犯罪分子。立案错了虽然可以撤销，但是因立案给当事人造成的负面影响实际上难以挽回。为了尽量减少错误立案，保障和尊重当事人权利，就需要在立案前进行初查。

四、设计初查概念要正确把握初查权的法律性质

初查制度更深层次的产生背景源自权力与权利之间、权力与权力之间的对抗与平衡。初查行使的是一种因法律监督实践需求而产生的国家权力，不妨称之为初查权。这种权力是权权博弈的结果，属于法律监督权的具体表现形式。

其一，从权利与权力抗衡分析。被查对象作为公民拥有宪法规定的人身自由、人格尊严、物权不受非法侵害等权利。我国高度重视对人权的尊重与保障。2004年十届全国人大二次会议将“国家尊重和保障人权”正式载入宪法，使人权保障理念成为一项重要的宪法原则。[24]人权保障理念已经越来越多地融入立法、执法、司法等法制运转环节，成为社会主义法治理念的重要组成部分。检察机关作为宪法确立的法律监督机关，在行使包括侦查权在内的任何法律监督权能时都必须高度关注当事人人权保护。侦查权是以国家强制力为后盾的刑事诉讼权力，一方面对于收集调取证实揭露犯罪的证据、控制犯罪嫌疑人具有直接的法律规制作用；另一方面如果侦查权被滥用，也容易产生对人权的直接侵犯。事实上刑事诉讼法施行至今，因侦查过程中刑讯逼供等侵害人权行为导致的刑事错案屡见不鲜。初查作为从线索信息到决定立案侦查的过渡阶段，所采取的相对缓和的调查措施能最大限度减少对被查对象的权利非法侵害。因此在线索不明朗的情形下设立初查程序有利于淡化部分侦查人员“未审先判”的有罪推定惯性意识，促使侦查人员采取间接、理性的方式先行初查判明是否符合立案条件，避免在线索不明的情况下直接发生权力与权利的激烈对抗，使对职务犯罪的法律监督既能做到主动出击查明线索，又能防范侦查权被滥用，有效实现权力与权利之间的动态平衡。因此初查制度的产生，深层次根源之一是我国“人权保障”宪政理念在刑事诉讼领域的发展与贯彻所致。

其二，从权力与权力制肘分析。职务犯罪嫌疑人因其主体的特殊性，手中一般拥有一定的权力，有的因职务高或岗位特殊还拥有强大的公共权力或权力关系网络。这种权力体系与检察机关的职务犯罪侦查权有时会形成强大的对抗，阻碍侦查行为特别是取证行为的顺利开展。因此在一些线索本身所反映的信息不甚清晰，而被查对象本身职务权力或社会关系网络权力对侦查取证可能形成较大阻力的情况下，通过秘密初查可以在被查对象不知情因而无法动用权力对抗的有利条件下，摸准情况进而收集可以获取的证据。因此初查的“先发制人”功能，能在化解职务犯罪案件权力与权力对抗中赢得主动地位，有效实现刑法对职务犯罪的惩治功能。从此意义层面而言，初查的产生也是基于权力抗衡的现实司法需求。

综合上述分析，可以看出初查是基于法律监督实践的现实司法需求而产生，初查行为本身也具有国家权力属性，是国家法律监督机关行使法律监督权的一种具体工作机制和表现形式。初查尽管是初始、初步的调查，但有的初查手段也直接关涉到公民的宪法性基本权利。依照对公民权利影响的由轻到重程度，实践中的初查措施依次为走访、查账、鉴定、勘验、询问、跟踪（跟踪其行踪等）、查询（查询身份资料、通讯资料、银行存款财产资料等）、秘拍秘录（秘拍照片、秘密录音被查对象的交谈、秘密录像被查对象的行为和言谈举止等）、调取证据（对调取被查对象的行为相关联的书证、物证）等，前四项都不直接指向被查对象的权利，后五项分别关系到被查对象的财产权、通讯权以及广义上的隐私权。可见，初查行为具有权力属性。任何权力的设置都必须有法律授权，“法无授权即禁止”。因此，虽然初查这种权力在上述权力与权利、权力与权力的抗衡中产生形成，有自证其必要性的充足制度价值与现实意义，但也必须由法律授权并通过法律予以规制，才能保障其自身的法律权威与法律效力。

五、结论：初查概念的构成要素与基本界定

前文的分析展现，“初查”的概念应包括五个构成要素：其一，初查的主体是人民检察院。根据前述司法解释和规范性文件关于初查的定义，初查的发展脉络起始于针对贪污贿赂线索、职务犯罪要案线索的初查，当时检察机关还管辖偷税、抗税等经济罪案，但没有纳入初查对象范围；止于刑事诉讼法将检察机关的职能管辖调整为全部系职务犯罪案件。公安部颁发的办理经济罪案程序规定，使用的是立案前审查，其内涵和外延与初查有区别，也并未确立初查概念。其二，初查的客体是人民检察院管辖的、经审查有必要实施初查的、可能存在职务犯罪的线索。基于上文对初查行为与初查制度的法律价值和现实需求分析，这种客体界定既避免了将初查程序无限制扩大适用，体现“公权限制”原则和“权利保障”理念，同时又能保障及时发挥初查应然的制度价值，彰显刑罚惩治功能。其三，初查活动的内容是初步调查。这一方面界定了初查的适用范围始于决定初查，终于决定是否立案，书面审查是初查的前置程序，是初查的基础和前提；另一方面体现了初查程序为决定是否立案侦查程序的选择性前置程序。这种“初步调查”既反映了初查实践的立法需求，又决定了初查措施的外延只能是缓和性的和有限性的调查措施，为法律设定措施种类提供了依据，不能任意扩大适用强制措施范围，有效体现了初查对职务犯罪案件中权利与权力、权力与权力对抗现状的缓冲功能。同时，这也符合概念的概括性、抽象性特征。其四，初查的目的是确认线索是否具备刑事诉讼法规定的立案条件。这种初查目的的界定，也是从初查的制度功能出发结合职务犯罪侦查实践作出的科学范围界定。其五，初查的性质表现在行为属性上为刑事诉讼活动，表现在权力属性上为法律监督权的一种具体表现形式。这种法律性质的界定，一方面充分体现初查权的国家法律监督权能和刑事诉讼活动法律属性特征；另一方面也反映了初查制度要求得到刑事诉讼法律立法支持的现实需求。

根据初查制度的现实基础，借鉴我国现有刑事诉讼理论通说及侦查理论对侦查的定义[25]以及初查概念的上述五个构成要素，作为本文的结论，初查应该被界定为：初查是指人民检察院针对经审查可能存在职务犯罪的线索，为判明该线索是否具备刑诉法规定的立案条件而进行的必要的初步调查。

作者简介：卢乐云，湖南省人民检察院副检察长、法学博士。