［加］肯特·罗奇著 刘晓兵 上官春光译
（加拿大多伦多大学法学院，加拿大；中国政法大学法学院，北京100088）
摘要：加拿大自1996年量刑改革以来，主要在量刑方面积极推进恢复性司法的制度化。尽管已正式确认把补偿和承认对被害人的伤害作为量刑目的，但只有较少证据表明量刑中的恢复性司法手段为犯罪被害人带来了实实在在的利益。主要原因是量刑程序的结构性限制，而不是理论研究不足或是对确认恢复性司法作为犯罪替代措施的可能性认识不足。对原住民罪犯关押比例过高问题的关注，是加拿大恢复性司法制度化的首要推动因素，但已有证据表明，恢复性量刑改革在加拿大并没有降低原住民犯罪的过高比例。此外，试图将原住民社区司法举措塑造成恢复性司法模式的尝试，可能会威胁到这些举措，而且可能难以惠及那些最弱势的犯罪者。
关键词：量刑原住民弱势群体未成年人
The Institutionalization of Restorative Justice in Canada
【CA】Kent Roach (Transl. by Liu Xiaobing, Shangguan Chunguang)
(University of Toronto, Canada)
Abstract：Since the 1996 sentencing reforms, Canada has been quite active in institutionalizing restorative justice, mainly at sentencing. There is less evidence that restorative purposes of the sentence have provided tangible benefits for crime victims despite the formal recognition of reparation and acknowledgment of the harm done to victims as purposes of sentencing. An important contributing factor here is the structural constraints of a sentencing process that does not easily include victims more than any failure to theorize or recognize the possibilities of restorative justice as an alternative approach to crime. Concerns about the overrepresentation of Aboriginal people in Canadian prisons have been a prime motivator in attempts to institutionalize restorative justice in Canada, while unfortunately the available evidence suggests that the restorative turn in Canadian sentencing has not reduced Aboriginal overrepresentation. In addition, attempts to squeeze Aboriginal community justice initiatives into a restorative mold may also threaten such initiatives. Simplified perceptions about a distinctive Aboriginal perspective on punishment have been used to justify not extending restorative approaches to sentencing to other disadvantaged individuals.
Keywords：sentencingAboriginal peopledisadvantaged groupminors
在过去的十年中，恢复性司法作为一种理念，在政治和法律方面都得到了非常广泛而有效的运用，目的在于改革乃至改造加拿大刑事司法。加拿大法律改革委员会、议会委员会和法院系统也对恢复性司法进行了倡导。事实上，加拿大在恢复性司法实践方面可能已经远远走在其他国家前面，并形成了关于恢复性司法的法学理论(Braithwaite，2003：16)。在加拿大，对于恢复性司法而言，更多的是自上而下通过政治和法律来进行组织动员和制度设立，而不是通过自下而上可以量化的方式来逐步实现恢复性司法。
恢复性司法的具体含义一直是社会公众争论不休的话题，并且不同人有不同的观点：一些人认为，恢复性司法主要是一种关于社会和罪犯之间的责任报应形式；而另一些人则强调，恢复性司法是对罪犯的一种非创伤性治疗，并且是对监禁刑的替代方式的运用；还有一些人认为，针对传统刑事司法制度在震慑犯罪方面遭遇的失败，恢复性司法是预防犯罪的一种有效手段。
恢复性司法之所以引起社会公众的广泛关注，一个原因就是它对不同的人意味着不同的意义(Roach，2000)。的确，恢复性司法到底要恢复什么，其答案一直含混不清。在社会救济论者看来，恢复性司法挽救的是罪犯；在另一些学者看来，恢复性司法弥合的是罪犯与被害人之间的关系；还有一些学者则认为，如果社会的矛盾和病理能够得到有效解决，恢复性司法所要恢复的就是受到罪犯影响的社会关系。现在，一些学者已经开始担心恢复性司法这一概念恐怕要成为一个无所不包的“口袋”了(Hughes and Mossman，2002：130)。
尽管恢复性司法的多重涵义有助于人们接受对它的改革并作出不同的解说(Dignan，2003)，但其内在的矛盾属性也不可避免地会让那些认同其价值目标的人感到失望。的确，在加拿大关于恢复性司法的各种制度化尝试正在引起一场来自评论家的广泛批评，而这些评论家绝对是传统刑事司法制度的维护者(Hughes and Mossman，2002；White，2002；Llewelyn，2003；Acorn，2004；Rudin，2005；Laprairie and Dickinson，2005)。正因为如此，关于加拿大的个案研究可以非常鲜明地揭示恢复性司法制度化的各种优缺点。
在从侦查到执行的整个刑事程序中，尽管其各个环节均存在恢复性司法的问题，但截至目前，加拿大在恢复性司法制度化方面还只集中于量刑的法律和实践。这是因为作为监狱执行之前的最后一个阶段，量刑是研究监禁替代措施的一个回避不了的关注点，也是研究社区矫正措施的关注点(Roberts，2005)。并且，一旦被告人被判有罪，似乎就不存在无辜的问题，人们对保护无辜者的关注就会极大地降低，因而也有必要在量刑阶段就引入恢复性司法措施。同时，在量刑阶段引入恢复性司法措施也具有一定的制约作用。尽管加拿大允许“被害人影响陈述”（victim impact statements），并且也允许在量刑阶段对被害人进行有限的救济，但还相当抵触让被害人参与到量刑阶段(Roberts and Roach，2005)。有时候，即使法官准备判处被告人给予被害人一定的救济，许多被告可能无法对被害人进行充分的补偿。此外，还存在对监督和实施社区矫正所需社会资源的是否充分的担心。量刑是一个不容商量的过程，人们关注制裁严重犯罪的必要性，这种关注在有关恢复性司法作用的争论中居于主要地位。
一、量刑的“恢复性目的”
尽管有人认为恢复性司法实践应该追溯到前现代社会和原住民社会，但对恢复性司法制度化的考察仍然要置于一个更为当代的历史背景中，并且尤其应该被理解为许多西方国家于20世纪90年代发起的针对犯罪的反应措施，其时虽然罪犯已经下降，但监狱人数却不断上升。在加拿大，那时的人们特别关注监狱中过多的原住民数量，并对把原住民司法作为频繁关押原住民的替代性措施表现出兴趣。在这个时期，一方面被害人在关于犯罪的公共话语中也扮演着越来越重要的角色(Roach，1999a)；另一方面人们也越来越对预防犯罪和改造罪犯的专业能力失去信心(Garland，2001)。
在加拿大，恢复性司法的迅速发展实际上始于20世纪90年代后期。一个明显的例证就是，加拿大判刑委员会的1987年报告虽然广获赞誉，但在讨论惩罚、威慑或改造的时候，却没有关于恢复性司法的只言片语。然而，仅仅一年以后，加拿大议会委员会开始关注、强调并鼓励罪犯承认和修补对受害者和社区造成的伤害(Daubney，1988)。在1996年，国会终于对这两个动议作出回应，首次把刑罚目的纳入法典。众所周知，量刑应当与犯罪分子所犯罪行的危害程度及责任大小相适应，这是制裁犯罪的基本原则，也是定罪判刑的基本原则。正因为如此，通过支持量刑的传统价值目标，如非难、威慑和改造等，议会实际上拒绝了那种追求纯粹公正的不切实际的立法模式。在《刑法典》的718条之(e)a和(f)，议会规定了“对被害人和社区进行补救”的条款，并把“提升犯罪人的责任意识”和“正视对被害人和社区造成的伤害”作为量刑的新的价值目标。当然，这只是一个开始，此时的恢复性司法至多是刑事司法理论的一部分，是附加于对威慑、报复和制裁之类的传统关注的内容(Roach，2000)。
恢复性司法原本是一种替代刑事司法制度的理念，在1996年通过立法对遭受犯罪伤害的被害人和社区予以承认、补偿并使之成为刑事判决的新的价值目标以后，它最终被纳入刑事司法制度。但是，立法对恢复性司法理念的承认并不是那么明确，而是有些模棱两可。比如说，在判决中对犯罪危害的那种承认能等同于在恢复性谈判中那种面对面的富于情感的承认么？或者说，它只是给例行的刑事判决披上一件恢复性司法的外衣，并妄言被害人和社区省去了诉讼费？从恢复原状的角度来说，对被害人可以直接采取赔偿的形式；而对社区则可以采取比较传统的惩罚方式，如罚金、缓刑和监禁。既然如此，加拿大国会关于刑事判决的恢复性目的，在传统刑事判决的多种目的中，会不会成为一个可有可无的装饰品呢？
在1999年和2000年两个里程碑式的判例中，加拿大最高法院出人意料地把刑事判决的目标作了两个新的分类，即恢复性目的和惩罚性目的。前者在内涵上包括了对损害的承认和补偿，并伴随着加害人的复归社会。最高法院认为，量刑的恢复性目的重在恢复被犯罪行为伤害的被害人个体和社区整体，既要促进社会的责任意识以及正视犯罪行为导致的伤害，又要争取治愈加害人，使其复归(Gladue，1999：para 43)。在原来声称的专业知识和成果效果已经被“毫无效果”的结论和不断强化的惩罚性击破之后，上述决定可以看作是一种重拾复归主义来治愈加害人的努力(Garland，2001)。毫无疑问，对复归社会的再三强调也引起了对拓宽人际(Roach and Rudin，2000)和治愈难度(Acorn，2004：70)的关注。但是，这与1996的量刑改革是一致的，该次改革首次引入了附条件的监禁判决，使本应入狱的犯罪人不一定真的入狱。附条件判处徒刑是1996年开始引入加拿大的，它允许犯罪人在社区服刑，并适用特殊的撤销程序。
最高法院强调，国会之所以在格莱都（Gladue）一案中承认刑事判决具有恢复性司法（包括复归社会）的作用，无非出于三点考虑：一是扩大对量刑分析的参量；二是为加拿大的过度监禁问题寻找出路；三是对监狱在阻止犯罪和促进犯罪人回归方面的有限效果作出反应。与此同时，最高法院也承认，判决的恢复性目的与监狱的惩罚性目的并不总是一致，它还包含以不同形式对社区的补偿和重新融入(Gladue，1999：para.43)。在参考了原住民司法文献尤其是《社区与原住民判决及改造委员会项目报告》之后，最高法院认为：“犯罪是对现存的或本应存在的和谐社会秩序的破坏；通过犯罪现象，人们懂得了事物之间的相互联系，恢复性司法因而可以被描述为一种犯罪救济方式。对于一项特定的刑事制裁，其适当性不但决定于犯罪者本人，而且决定于被害人和所在的社区，其关注的焦点应该是受犯罪影响最为直接的那些人。”(ibid：para 71)
对于一些批评，比如认为判决所具有的恢复性目的可能损害刑事制裁效果，最高法院也作出了反应。为此它强调：“人们之所以特别关注加拿大在囚人数，一个原因就是觉得恢复性司法对犯罪而言更为宽缓，而关押只是不得已的最后惩罚措施。然而在我们看来，一个重视恢复性司法的刑事判决并不必然意味着一个'轻'的惩罚。”(ibid：para 72)最高法院还指出：面对被犯罪伤害的被害人和社区，比对之简单地判处一定期限的徒刑更需要勇气，同时也更有价值。这是因为，犯罪者可能变为一个被治疗好的、能够融入社区的成员，而不是一个从监狱回到社区的有犯罪前科的人。恢复性司法的一个重要优势就是，它具有统括刑罚判决的各种传统功能的功能，包括报应功能、复归功能和手段功能。
一年后，在涉及附条件判刑和非原住民的普罗克斯（Proulx）一案中，最高法院仍然坚持恢复性司法这一新的判刑目的。并且指出：“通过对恢复性司法原则的再次重申，国会期望既能减少监禁率，又能提高判决的有效性。”（Proulx，2000：para 20)这和一切政府信守的那句真言——降低耗费，提高效益——是一致的。同时，最高法院也暗示，制止，谴责和惩治严重犯罪的社会需要，会在一定程度上限制社区矫正的使用并掩盖恢复性司法的相关性。
显然，在上述两个里程碑式的案例中，有着微妙而潜在的重大差异。1999年的格莱都一案似乎倾向于对所有的犯罪都采取恢复性措施(Dignan，2002)；而2000年的普罗克斯一案则倾向于二分法，即在恢复性司法措施不起作用或效果不明显的时候，仍然可以运用判刑的惩罚目的，包括威慑和谴责(Braithwaite，2002)。
在普罗克斯一案中，最高法院强调，诸如家庭服刑这样的惩罚措施对于把新的附条件判刑与缓刑令区别开来是必要的，从而更鲜明地对量刑的恢复性目的和惩罚性目的做了比较。因此，诸如家庭服刑和严格宵禁这样的处罚方式并不能冠以恢复性司法的名义，而是一种为了使附条件判刑相对于缓刑令对犯罪显得更为严厉的惩罚性措施。尽管社区矫正也可以增强其惩罚性，最高法院还是承认，“在威慑和谴责之目的特别必要的情况下”，监禁通常是首选的制裁方式(ibid：para 127)。
上述两个典型案件均说明了一点，即最高法院并不是要在强调恢复性司法的同时彻底放弃监禁。1999年的格莱都一案涉及一起近乎谋杀的误杀，只判了三年监禁，但最高法院并未进行干预。相反，最高法院指出，格莱都女士在服刑六个月后上诉被受理时已经被准予缓刑，在此期间她应服从三个条件：接受电子监控、与父亲一起生活、接受酗酒和滥用药物辅导。2000年的普罗克斯一案涉及一起醉酒后的危险驾驶，肇事司机交通肇事致人死亡和人身伤害，初审法院判处18个月的监禁，最高法院认为这一刑期对于威慑和谴责此类犯罪是必要的。尽管恢复性措施在加拿大已经适用于比较严重的案件，但认为恢复性措施不适用于严重犯罪的观念一直存在，并且导致对严重犯罪的惩罚性立法以及把恢复性司法当作点缀的倾向(White，2002)。
针对最高法院的上述决定和做法，詹妮弗·卢埃林（Jennifer Llewellyn 2003，307-308)提出了批评意见，认为它支持“对恢复性司法的狭义解释和误读”。可以确信的是，最高法院对于恢复性司法理论并没有进行过详尽的讨论，却对原住民司法研究的有限文献断章取义。并且，卢埃林教授指出，那种认为恢复性司法只有通过替代监禁措施才有实际效果的观念是严重错误的。对此，卢埃林教授说的没错(ibid：316)。可见，为了给有罪判决和附条件监禁嫁接新的价值目标，最高法院不惜大张旗鼓，但这实际上等于夸大了量刑的恢复性效果，特别是在被害人补偿方面，甚或在罪犯复归社会方面也是如此。
较之最高法院在论证恢复性司法理论方面的失败，量刑恢复性目的的缺陷更为严重。在最高法院对恢复性司法目的解释范围有限的情况下，相对于其他关于恢复性司法的定义，断言恢复性措施能够满足犯罪人、被害人和社区的需要似乎不再显得模糊和不妥。比如说，“联合国基本原则”甚至非常无益地把恢复性司法结果定义为通过恢复性程序达成的任何协议；在该程序中，被害人、犯罪人和其他遭受犯罪伤害的人能够坐到一起去解决因犯罪而引起的问题。
就量刑的恢复性目标而言，其问题主要源自于量刑本身的内在结构性特征，即最高法院未能为恢复性司法提供一种理论支撑。量刑是一种两极性、对抗性和内在强制性的程序，在本质上并不具有恢复性司法的属性，其之所以看似具有恢复性司法功能，其实是一种偶然的结果。被告人出庭受审是一种强制性的义务，而被害人却不具有这样的义务；被害人只是通过提交被害人影响陈述等少数几种途径参加法庭宣判。在加拿大，尽管被害人影响陈述不是法庭采信的对象，却是一个必要的环节。而社区有检察官作为代言人，在机构自身的职权范围内及与辩护律师的相互博弈中进行诉讼活动并达成适宜量刑的协议，这种协议通常对法院具有一定的拘束效力。继国会之后，最高法院也把恢复性司法引入刑事司法制度之中，勉强允许刑事被害人在有限范围内对量刑结果发挥自身的影响。虽然1996年加拿大判刑改革自豪地宣布对受害者所受损害进行补偿是一个新的判刑目的，二者仍然限制其要求犯罪人对被害人进行补偿的能力(Roach，1999b)。在1999年，国会对被害人影响陈述的低适用率作出反应，要求法官询问被害人在这方面的可行性，并允许被害人进行口头陈述。然而，自此以后，研究表明以受害者为标准的附条件判刑在加拿大并不多见(Roberts and Roach，2005)。
量刑的恢复性司法目的存在的问题，主要是结构性的而不是理论性的。法官给出的再好的理论并不能解决恢复性司法程序的根本结构性障碍，也不能提高量刑的恢复性司法效果。由于担心刑事法院将转变为民事法庭，加拿大法院并不愿意在犯罪补偿方面主动出击，尤其是那些经济损害本来就难以确定的案件(Roach，1999a：296-298)。可见，被告人认罪通常是战略性的，同时也是例行性的。无论被害人意志是否能够得到体现，正式的认罪都难以包含一个对罪犯所致被害人损害的真正承认或道歉。即使判决结果是监禁的替代措施并出自认罪，量刑都是一个强制性和非自愿的恢复性诉讼进程。这里的要点并不是要表明量刑所具有的新的恢复性目的对量刑实践产生了有害的影响，或许判决本身就已经把复归社会作为量刑的恢复性司法目的，并且有助于使附条件监禁成功转变为社区矫正(Roberts，2005)。然而，可以确信的是，量刑本身并不是得以实现恢复性司法目的的最佳程序。
二、恢复性司法与原住民
（一）关于社区矫正中的量刑圈
恢复性司法制度化的起源之一是20世纪90年代一系列案件中，针对原住民加害人的量刑圆桌会议。其中引用最多、最著名的一个案例来自加拿大北部尤康（Yukon）行政区的一次法庭尝试。该案涉及一位26岁的原住民男子，名叫菲利普·摩西（Philip Moses）。当菲利普·摩西因用棒球棒威胁一位警官而被量刑时，他已经被定罪43次，合并执行七年监禁。现有的体系在防止他再犯方面的努力屡屡失败，部分原因是他滥用毒品。法官为可能的量刑设定了一个上限，并宣布休庭以给社区工作提供时间。法官召开了一个由三十人组成的圆桌会议，参会者包括加害人的家庭成员、土著民族成员和警官。在为判决所作的冗长而雄辩的论证中，巴里·斯图尔特（Barry Stuart）法官对把法庭重新设置成圆桌会议的重要性作出了评论。“圆桌会议史无前例地打破了由律师和法官支配法庭的传统：参会的每一个人都必须发表意见……圆桌会议撇开安逸，不再通过模糊、复杂的专业术语来回避困难问题。”（Moses 1992：356-7）遵照圆桌会议的建议，摩西被判缓刑，并被要求重回家庭，与家人一起进行一次长途旅行，然后参加针对原住民的酗酒治疗活动。
摩西（Moses）案的决定是创造性的、有胆识的，但其焦点几乎完全集中在犯罪者的复归社会上。尽管斯图尔特法官提到当地警方为量刑提供了帮助，但他并没有提及受摩西威胁的警官是否参加了圆桌会议，是否赞同如此量刑。斯图尔特法官强调指出：“菲利普生活所在的社区领导者们愿意在恢复性项目中冒安全风险。他的家庭和所在的土著民族愿意为菲利普投入时间和精力。”（Moses，1992：381）如同量刑中较为正式的恢复性意图，量刑圆桌会议的意图也是一种能够使恢复效果符合判刑目的的方式。所不同的是，犯罪者的复归不再仅仅是专业治疗人员和缓刑工作人员的事了，他们所宣称的专业技能已经被刑事司法系统可见的失败所证明并不那么管用（Garland，2001）。而长者、社区和家庭却能够在犯罪者的复归中发挥促进作用。
量刑圆桌会议并不是没有争议。尽管其允许社区更多地参与其中，但其最终是依靠承审法官的量刑裁量权，而且一些量刑圆桌会议作出的决定在上诉中被推翻。量刑圆桌会议花费的时间比传统的量刑程序更多，并且多数案件不能适用。尽管量刑圆桌会议有时与原住民司法混合在一起，但并不是一种原住民司法形式，后者适用原住民法律。著名的原住民问题评论员帕翠沙·蒙特尔（Patricia Monture）批判量刑圆桌会议是现有司法体系可有可无的小插件，如果所谓“理想”的解决方式不起作用，它同样可以展示其以报复和惩罚为价值标准的效力（Monture-Okanee 1994：226）。一位梅缇（Métis）族群的缓刑监督官参加了一个量刑圆桌会议，该量刑圆桌会议建议判处十七个月监禁刑（后被法庭以太过宽大为由推翻）。该缓刑监督官评论说，她认为这是“对量刑圆桌会议的错用，它是一个治疗过程……我们在这儿谈论了很长一段时间。”（Morin 1995：142）这些评论者认为量刑圆桌会议令人难以接受，而另一些人则批评其过于宽容。特雷西·纳罕尼（Teressa Nahanee，1993：360，373）认为原住民妇女反对这种宽容的处理方式，“它使得原住民男子在对原住民妇女和儿童犯下性侵害罪行后可以随便逃脱惩罚。”她强调了“对‘有罪的’加害者进行惩罚和威慑”的必要性。关注量刑中恢复性司法的制度化，意味着严重暴力犯罪的相关处理问题在恢复性量刑意图的争论中显得十分严重。
（二）格莱都案
作为1996年量刑改革的一部分，《刑法典》第718条之2（e）作了修改。该条要求法官在量刑时“特别关注原住民犯罪者的环境因素”并考虑所有合理的监禁替代措施。最高法院在1999年的杰米·塔尼斯·格莱都（Jamie Tanis Gladue）案中第一次适用这一新规定。杰米·塔尼斯·格莱都是一位黑人妇女，她因捅死男友而犯有杀人罪。法院审核了有关监狱中原住民比例过高的数据，认为它们体现了一个“悲哀而紧迫的社会问题”，并且认为“可以合理地将其称为加拿大刑事司法中的危机”。法院认为，原住民被关押的比例过高与诸多无法解决的问题相关，“包括贫困、滥用毒品、缺少教育、缺少工作机会”；但法院也强调，法官在解决原住民被过多关押的问题上能够发挥一些作用。法院指出，诸如“社会经济状况不佳”和“错位遗留问题”等因素在个案中可能关系到宣告监禁能否实际起到震慑和谴责犯罪的作用（Gladue，1999）。法院明确指出，本条规定意在纠正的问题既包括普遍过度关押问题，也包括原住民被关押比例过高问题。值得称道的是，法院认识到许多原住民居住在加拿大的城市中，并认为法官拒不将该条规定适用于城市环境中的原住民犯罪者是错误的。当然，法院并没有改变格莱都女士因为谋杀其同伴而犯杀人罪获刑三年的判决。在此后的性侵害案件中，法院也维持了一个入狱20个月的判决，并强调犯罪越严重、暴力性越强，对原住民与非原住民罪犯的量刑标准将越一致（Wells，2000）。
不管这些案件的实际结果如何，将原住民罪犯区分开来并予以特别关注的观点依然是有争议的。媒体经常对这样的一些规定存有敌意，因为尽管最高法院已经强调对给犯罪者个人以适当的量刑是一贯的义务，这些规定被普遍认为是基于种族不同而在量刑上有所克减（Roach and Rudin，2000：380）。菲利普·斯腾宁和朱利安·罗伯茨（Philip Stenning and Julian Roberts）发表的一篇文章认为：原住民罪犯比例偏高并不是一个全国性的问题；同样的犯罪，对原住民量刑更低；而且在量刑时，应当将所有导致犯罪发生的不利社会因素都考虑在内（Stenning and Roberts，2001）。他们的观点有一些是存在争议的（Rudin and Roach，2002），但是有一点被广泛认同，那就是格莱都案并不能为监狱中原住民比例偏高问题提供一个快捷的解决办法。
法律要求法官特别注意原住民罪犯的周围环境因素，但到目前为止原住民罪犯比例并没有降低（Roberts and Melchers，2003）。对于那些较为严重的犯罪，判决确定了相应的监禁刑，对于这些监禁刑采用替代性措施需要社区具有充足的资源，但这些资源经常不足。格莱都案为承审法官设置了一个新的繁重义务，要求法官调查原住民罪犯的社会环境和背景（Turpel-LaFond，1999），但不管社区为犯罪者或是被害人提供支持，法官是否总是能够获取这些信息？这一点并不清楚。
在多伦多，人们创建了一个专门的“格莱都”法庭，由尽职的法院工作者、缓刑官员和审判法官组成，专为那些希望以这种方式被判刑的原住民犯罪者而设。这个法庭的一个基本特征是，在判决前由受过专门训练的人员准备一份详细的“格莱都”报告，以告知律师和法官多伦多原住民社区的可用资源。这些人员为一个原住民机构——多伦多原住民法律服务组织——工作而受过专门培训。当然，在其他的一些司法区，并没有特殊资源用来执行格莱都案判决。最高法院已预料到这一问题，并判定：“缺乏切合原住民社区的量刑替代性措施，并不影响法官量刑时考量恢复性司法准则和涉案各方的需求。”（Gladue：para 93）当然，这些恢复性司法决定并不能由法庭自上而下地贯彻，它们需要社区的持续支持。
现有的数据显示，格莱都案到目前为止并没有降低原住民罪犯的过高比例。格莱都案之后的1999至2000年度以及2000至2001年度，被定罪的原住民罪犯占各省定罪人数的比例分别是18%和19%，相对而言，从1978年到2001年的数据比例是17%（Roberts and Melchers，2003：220）。1996年量刑改革以后的一段时间情况甚至更糟，被定罪的非原居民人数降低了22%，而被定罪的原住民人数上升了3%（ibid：226）。在格莱都案以后的时期，萨斯喀彻温省（Saskatchewan）被判监禁的原住民罪犯的绝对数字降低了500以上，但是由于非原住民罪犯被判监禁的数字也在下降，被判监禁的原住民罪犯占所有被判监禁人数的比例实际上升至令人吃惊的75%（ibid：229）。尽管宣告监禁刑的判决数量的下降与适用附条件判刑以及其他监禁替代措施有关，但有些判决事实上是罪犯在审判前已经服满了判决确定的刑期，因为他们被拒绝保释。另外，即便监禁替代措施也可能因为有人违反规定而导致监禁。格莱都案判决在降低原住民罪犯监禁比例上的失败可能指明了需要改革的方向，即需要进行前期的改革，包括社会和经济战略措施，以使原住民远离司法体系（Roach and Rudin，2000：376；Roberts and Melchers，2004：239）。
在格莱都案中，最高法院指出：“大多数传统的量刑概念主要强调了恢复性司法的理想。”（Gladue，1999 para 70 emphasis in original）法院没有明确这些传统的准确实质。但它提到“治疗和量刑圈以及原住民社区委员会项目”作为创新的范例，这些例子表明“以社区为基础的量刑与原居民量刑概念、原居民及其社区的需求是一致的。”（ibid：para 74）与此同时，多数量刑圈以及本文上面讨论的著名的摩西案量刑圈，都着眼于如何使犯罪者回归社会的尝试。显而易见，一个加拿大最大的社区委员会项目也同样着眼于此。恢复性司法强调认罪和对被害人损害的修复，这可能与原住民司法举措并不完全一致，后者着眼于犯罪者的回归以及他或她与社区的融合。
（三）恢复性司法准则对原住民司法的妨碍
基于对原住民司法项目的深刻了解，约翰森·鲁丁（Jonathan Rudin）最近指出，在联合国基本原则倡导下的恢复性司法原则可能威胁到原住民司法。尽管联合国准则和起草的加拿大指导准则“明确认同恢复性司法的发展源自于原住民司法观念，但指导准则并没有认同这样的一个现实：原住民司法举措并不是可以引以为鉴的历史教训，相反，在本质上，它是与时代同步的有其自身需求的方案，而且对这些需求必须加以承认和解决。”（Rudin，2005：109）多伦多原住民法律服务组织的长期社区委员会项目包括刑事程序的分流和被定罪者与来自多伦多原住民区志愿者的会见两部分。对这个项目的评估发现，对于社区会议中的长者提出的建议，犯罪者听从的比例很高。这也许说明社区会议采用的程序是恢复性的，或者至少对犯罪者来说是友好的和有效的。当然，评估也表明，在社区会议参与的案件中只有12.5%的犯罪者向被害人道歉，只有7.1%的犯罪者向被害人赔偿，相比较而言，那些转交原住民机构的案件的比例是39.5%，那些与多伦多原住民法律服务组织持续联系的案件的比例是41.8%（Proulx，2003：199）。此外，刑事被害人并不经常参加社区会议与犯罪者见面。多伦多成功而持久的社区会议项目可能在恢复性司法的正式措施方面表现并不佳。
鲁丁还指出，尽管出于好心，警察以及非原住民提供的以恢复性司法为基础的原住民司法项目只是输入一种路径，这种路径“并不能构建社区能力和挑战殖民主义臆断。”另一个关于恢复性司法项目变得专业化并远离社区的例子，是加拿大法律委员会对五年恢复性司法工作最终作出的令人失望的报告。该报告讨论了刑事司法系统内部和外部一系列恢复性司法措施，还有各种不同的改进措施，诸如使用法院附属的强制调解措施和用来减少民事案件积压的商业仲裁措施。该报告断言：“参与性程序适合于所有类型的冲突”并“对加拿大所有社区，原住民的和非原住民的，都具有潜在价值。”（Law Commission，2003：208）委员会在报告的建议中指出：律师应当像他们参与诉讼一样收取参与斡旋和商谈工作的法律援助费用；法科学生、律师和法官应当“在替代性纠纷解决过程中”不断受到锻炼（ibid：216）。尽管委员会将其报告题目定为“通过参与性司法重塑社会关系”，但很难让人相信，通过报告中的专业化的并由律师前后推动的替代性纠纷解决办法，社会关系就能够得到重塑。一旦恢复性司法在法律程序中被制度化，律师将在执业中发挥更大作用，恢复性司法举措将等同于诸如民事案件中的强制调解之类被设计用来降低司法成本、提高效率的措施。
恢复性司法的制度化可能会产生意想不到的推动作用。为了使原住民司法措施更像恢复性司法措施，它可能要求原本有充足理由着眼于犯罪者复归的制度承担解决被害人问题，以便资助和促使被害人转变。它也可能需要在替代性纠纷解决制度和治疗性司法制度中使用一些经过训练的专业调停人员。恢复性司法，可能一点儿也不亚于正式的司法程序，需要警察、社会工作者、调解人员、律师和其他专业人员参加，以把矛盾从社区中解决掉（Christie，1977）。
三、恢复性司法与弱势群体
如前所述，最高法院把带有恢复性目的的量刑等同于原住民司法措施，尽管有些措施可能并不那么适合于恢复性司法模式。在这部分，我们将检视那些尝试把恢复性司法措施推广到对其他弱势群体犯罪者的量刑程序中的做法。
2003年，安大略省上诉法院注意到，非洲裔的加拿大人忍受着几乎与原住民同样不利的社会待遇，这些不利条件在个别情况下可以作为轻缓量刑因素适当考虑。在一个持枪严重伤害案件的量刑中，法院把五年监禁减为四年。作案的非洲裔加拿大青年生长在单亲家庭，母亲有精神病并且有滥用药物的病史（Borde，2003）。这个案子与上面讨论的格莱都案和普罗克斯案具有相似的情形，在这两个案子中，法庭为监禁替代措施敞开了大门，但同时又不愿意用这种替代措施衡量犯罪的严重性。就减轻一年量刑来说，可以看作是基于恢复性司法因素而作出的，它被用在了减轻处罚上。作为一个更加强有力的司法路径，恢复性司法不应当被视为一个减刑的因素，而是应当视为使犯罪者为其犯罪行为承担责任的更有效方法。
针对上诉法院在博德（Borde）案中的决定，多伦多郊区一位受人尊重的法官在一个案件中，要求律师考虑他收集的相关数据的相关性，这些数据关系到监狱中黑人妇女比例超高问题。该案中两名黑人妇女因从牙买加贩运可卡因到加拿大而承认有罪。本案法官的积极作用引发了争议。皇家检察官上诉辩称承审法官错误地离开关税问题而在量刑程序中注入了种族问题。上诉法院结论是承审法官在量刑时提出种族和性别问题是错误的。上诉法院并没有对承审法官所依赖的数据留下印象，该数据表明监狱中的女性人口的6%是黑人，相反，黑人妇女只占加拿大妇女人数的2%。这一小数据意味着“有0.007%的加拿大黑人妇女身陷囹圄。”（Hamilton，2004：para 78）法庭担心，如果她们被判非监禁刑，与牙买加有联系的黑人妇女将被不断地用来运输毒品，而且这种判决将给安大略（Ontario）黑人社区带来伤害（ibid：para 148）。这样，上诉法院依赖了一个有问题的假设，即监禁能够震慑犯罪。
上诉法院强调了其在种族问题上的中立立场，并指出：“罪犯作为一个历史上饱受种族和性别歧视群体中的一员，这一事实自身并不能证明减刑的正当性。较低的量刑无非是建立在弱势群体成员资格的基础上，它既不是建立在量刑原则基础上，也不是为了实现平等的目标。”（ibid：para 133）尽管这并不可能排除把个人特殊原因作为轻缓量刑因素来考虑（Ives，2004），这一决定意味着在量刑时，要使集体歧视的因素被考虑在内，使法官相信监禁替代措施可能就犯罪者背景而言是更为合适的选择，非洲裔加拿大人将比原住民面临更大的困难。
上诉法院在汉密尔顿（Hamilton）案中总结认为：恢复性手段部分而言并不合适，因为没有证据表明“贫困的黑人妇女在文化角度对刑罚的认知与原住民的认知相似。”（Hamilton，2004，para 98）以原住民先天的文化要素来否定对其他群体适用恢复性司法的正当性，这种做法存在一系列的问题。问题之一是法庭过高估计了原住民文化的同一性，很多原住民靠储备金生活并生活在城市之中。最高法院在格莱都案中注意到这一危险，并认为承审法官建议不要以原住民的周边因素为参考是错误的，因为犯罪者是在城市中依靠储备金为生（Gladue，paras 73，94）。另一个问题是法庭在找寻“贫穷黑人妇女”对刑罚认知的证据时，可能忽视了加拿大黑人人口的社会文化和经济差别。简言之，法庭在原住民和贫穷黑人妇女之中预设了一个并不真实存在的文化统一体。如果用原住民司法举措与恢复性司法措施之间被归纳出的某些联系来否定对其他群体适用恢复性司法手段，那将是很不幸的。这种方式有破坏议会立法决定的危险，因为议会将量刑的恢复性目的法典化是为了适用于所有犯罪者。在我看来，问题不是汉密尔顿案的犯罪者对刑罚的认知是否与原住民相同（考虑到不同人口之间的差异，这个问题本身如果不是不可能的话也是十分困难的）而是案件中是否有社区资源和相应的环境使得以社区为基础的裁判与环境状况相适应。汉密尔顿案表明围绕原住民问题而进行的恢复性司法制度化，一个不利后果是排除了对其他群体的使用。
恢复性司法对其他弱势群体的影响也是人们关注的一个问题。帕翠沙·休斯和玛丽·简·莫斯曼（Patricia Hughes and Mary Jane Mossman）指出：“恢复性司法的实践对性别含义考虑得并不充分”并说他们“已经关注与性侵害和家庭暴力犯罪有关的恢复性司法措施的适用。”（Hughes and Mossman，2002：130）一些原住民评论者也引起对这样一个问题的关注：监禁替代措施可能会使人低估针对妇女暴力的严重性（Nahanee，1993）。帕翠沙·休斯和玛丽·简·莫斯曼还认为，恢复性司法可能使司法手段私有化并对经济上的弱势群体产生不良作用。要求贫困的犯罪者赔偿损失可能会产生倒退性的效果。这可能会鼓励那些新自由主义的省压缩对犯罪被害人提供的国家赔偿（Roach，1999a）。富裕的犯罪者对被害人的赔偿能力可能只会使刑事司法系统内的劣势阶层处境更为不利。最高法院指出，一个犯伤害罪和性侵犯其雇员的“成功的企业家”赔偿10，000美元“是有利于实现恢复性司法的目标的。”（R.A.，2000）尽管法庭认为在那个案件中基于制止和谴责严重犯罪的需要判处一年监禁是正当的，但这个案例表明能够赔偿被害人的犯罪者通过恢复性司法程序在量刑上可以获得好处。加拿大一项关于原住民中具体的被害人与加害人和解项目的研究发现，部分案件实际上没有赔偿，原因是所有这些案件中的加害人都没有工作（Longclaws，1996）。如上面所讨论的那样，多伦多社区协会原住民法律服务组织参与的案件中，有7.1%的案件最终做出了金钱赔偿。人们需要更多关注这样一种可能性：恢复性司法的制度化可能很切合新自由主义策略，这种策略把犯罪赔偿责任施加给了个人而不是国家。
四、恢复性司法与《未成年人刑事司法法》
如上所述，加拿大恢复性司法的制度化多数着眼于量刑。2002年生效的《未成年人刑事司法法》顺应了这一趋势，它确认把犯罪者是否承认对被害人和社区造成损害作为量刑的一个考虑因素。此外，该法还要求法官关注未成年罪犯对被害人和社区所作的任何补偿，以确定合适的刑罚。尽管这一规定是用来鼓励犯罪者主动赔偿的，但这可能对于那些父母能够赔偿且愿意代为赔偿的犯罪者更为有利，而对于那些没有经济来源的未成年犯则不利。
《未成年人刑事司法法》第42条之（2）（h）项的规定更富有创新性。它允许量刑法官“命令未成年犯罪者以个人实物或以提供个人服务的方式”替代金钱赔偿。命令从事社区服务不得超过240小时或12个月，并且需要被害人同意个人服务的命令（ibid s.54）。尽管需要被害人同意非常符合联合国基本准则，被害人拒绝可能会限制恢复性司法措施的适用。使未成年犯罪者从事工作的方案可能有必要，这样可以使所有的犯罪者（包括最穷的犯罪者）有平等的机会补偿被害人（Roach，1999b）。这样的方案可能类似于社区服务令，所不同的是被害人将从犯罪者的工作中受益，而不是宽泛的社区民众。如果不制定这种方案可能意味着判决时重新强调赔偿，这对于那些不幸没有碰到有着优厚背景的犯罪者的被害人而言，将是一个虚假的承诺。这还意味着那些没有有利背景的犯罪者将会处于更加不利的位置，因为他们不能满足量刑的恢复性目的。这可能使更多的原住民未成年犯和其他弱势个体被监禁。
除确认各种恢复性量刑措施之外，《未成年人刑事司法法》还鼓励适用司法外的措施以及在诉讼的各个阶段进行协商。被害人与加害人和解方案、调解和补偿方案都被提出作为可能的司法外措施，但法律本身并没有要求必须进行协商或者必须在恢复性司法原则基础上进行协商。被害人有权知晓通过司法外措施对犯罪者的处置，但无权实际参与这些措施（ibid s.12）。对于恢复性量刑裁判，许多司法外措施的焦点更多集中在犯罪者的复归上，而不是在对被害人伤害的承认和赔偿上。也许这样一种以犯罪者为基础的路径并没有什么错误，对于未成年犯罪者来说尤其如此。但它可能误导人们把这样的司法外措施当作恢复性司法措施来推销。
《未成年人刑事司法法》第19条准许相当大范围的人参与司法体系召开的协商会议，以在法律规定的前提下作出多种不同的决定。一些会议可能是真诚的家庭会议或者是被害人和加害人和解计划，但也可能是刑事司法专业人员之间的磋商，以决定未成年犯罪者是否被保释或者对他或她宣判多长的刑期。《未成年人刑事司法法》并没有像新西兰立法那样，认可在对未成年犯罪进行恢复性司法和协商中投入大量资金，设置专任的未成年司法协调人员。在加拿大，更多地依靠拥有刑事司法管辖权的各省去构建和利用协商会议。虽然可以论证加拿大应当仿效新西兰的做法，但考虑到缺少对协商会议的投资和构建，《未成年人刑事司法法》并没有展现为以恢复性家庭会议为基础的改革，这样可能更好。在加拿大，恢复性司法制度化的危险之一，是过多地把那些不让被害人参与的措施当作恢复性司法措施来兜售。
加拿大的一些省可能会采用更多的恢复性司法措施来实施《未成年人刑事司法法》。甚至新法实施以前，新斯科舍省（Nova Scotia）已经确立了一个详尽的未成年恢复性司法程序，为在警方调查、起诉、审判和矫正阶段举行恢复性家庭会议提供帮助（Archibald，2001）。一些法官自发地举行家庭会议并通过《未成年人刑事司法法》准许的广泛的非监禁性措施把家庭会议的建议付诸实施（Harris et al，2004：380-6）。《未成年人刑事司法法》为未成年犯罪恢复性措施制度化提供了一个具有伸缩性的框架。
《未成年人刑事司法法》还引入警察警告作为司法外措施。英国在警察警告方面更具有经验，并且为了使这些警告以更具有恢复性司法的方式执行，英国进行了一些有趣的尝试。当然，可行的研究表明，警察以真正恢复性的方式执行这些警告存在大量困难（Young and Hoyle，2003）。这产生了一个普遍的议题：当恢复性司法与主流刑事司法程序结合到一起时，它是否会变得腐化或更加具有惩罚性？恢复性警告，就像恢复性量刑一样，可能激发一些有关恢复性司法自相矛盾的说法。同时，人们尝试着使监禁替代措施对犯罪者、被害人和社区更有意义，这种尝试难以反对。
五、结语
自1996年量刑改革以来，加拿大一直积极推进恢复性司法的制度化，当然主要在量刑方面。在量刑方面进行的恢复性司法运动在一定程度上是有效的改革，它恢复了把罪犯复归作为量刑目的的理念，促使附条件判刑作为实际监禁的重要替代措施出现（Roberts，2005）。同时，尽管已正式确认把补偿和承人对被害人的伤害作为量刑的目的，但只有较少证据表明量刑中的恢复性司法手段为犯罪被害人带来了实实在在的利益（Roberts and Roach，2005）。这里一个起重要作用的因素是量刑程序的结构性限制（不能轻易地吸纳被害人参与），而不是理论研究不足或是对确认恢复性司法作为犯罪替代措施的可能性认识不足。
在加拿大，对原住民罪犯关押比例过高问题的关注是恢复性司法制度化的首要推动因素。在对一个原住民罪犯量刑时，最高法院第一次确认恢复性司法作为一项合法和重要的量刑形式（Gladue，1999）。但不幸的是，就像前面提到的那样，已有的证据表明，恢复性量刑改革在加拿大并没有降低原住民罪犯的过高比例（Roberts and Melchers，2003）。此外，试图将原住民社区司法举措塑造成恢复性司法模式的尝试可能会威胁到这些举措（Rudin，2005）。人们对原住民司法在量刑方面独特视角的认识比较简单，这种简化的认识却被用来否定对其他弱势群体适用恢复性司法措施的正当性（Hamilton，2004）。然而同时，法院时常不愿意在严重犯罪案件中适用监禁替代措施（Wells，2000）。在量刑阶段可以采取什么样的恢复性司法举措存在许多限制，而在刑事程序的前期阶段确有让恢复性司法措施介入的需求。
我们应当认真关注加拿大新实施的《未成年人刑事司法法》，因为该法可能是加拿大在恢复性司法制度化上最具雄心的尝试。与有关成年人的规定相一致，该法确认了量刑的恢复性目的。这种办法是否能像成人司法系统那样从根本上使得未成年人复归活动重新焕发活力并使其得以确认为量刑目的？这种办法是否会引发人们对犯罪者补偿被害人的新的重视？这些都有待于进一步观察。后者可能是更符合恢复性司法的结果，但可能难以惠及那些最弱势的犯罪者，包括那些来自原住民和其他弱势群体的犯罪者。
作者简介：肯特·罗奇，加拿大多伦多大学法学院普里查德－威尔逊法律与公共政策讲座教授。
*在此，我对朱利安·罗伯特（Julian Roberts）和乔纳森·鲁丁(Jonathan Rudin)致以谢意！他们是我的同事、好友以及相关文章的合著者，并对初稿提供了有益意见。
译者简介：刘晓兵，中国政法大学法学院讲师、法学博士；上官春光，国家检察官学院职务犯罪侦查教研部副主任，中国政法大学博士研究生。
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