张真理

（北京市社会科学院，北京100101）

摘要：以实践性的视野扫视当下的裁判文书，不难发现有两种错误观念支配着裁判文书的写作：涵摄模式型构了裁判文书的基本框架，客观性观念支配着裁判文书写作的始终。针对涵摄模式应该建立起规范与事实的关联观念，针对客观性观念建立起恰当性观念，才能制作出反映裁判活动实践本质的裁判文书。

关键词：裁判文书涵摄模式客观性观念规范与事实的关联恰当性观念

Misunderstandings in Producing Adjudication Documents

Zhang zhenli

（Beijing Academy of Social Science, Beijing100101）

Abstract：As viewed form the judicial practice, it should point out that two types of misconceptions control the process of producing adjudication documents: the subsuming concept builds basic framework; and the objectivity concept dominates the whole process of document writing. The concept of relevancy between legal rule and case fact should be established so as to break away subsuming concept, and adequacy concept so as to break away objectivity concept. Only in this way, we can produce correct adjudication documents embodying the essence of judicial process on the basis of appropriate ideas.　

Keywords：judicial documentsubsuming conceptobjectivity conceptrelevancy between legal rule and case factconcept of felicity

裁判文书是审判活动的终点，承载着公共裁判机构依据共同体的法律规范对当事人纠纷做出的基本评判，表达了一种针对具体个案的权威解决方案。裁判文书必须全面、简洁、严谨、如实地反映审判活动内在理路，突出争议的关节所在，恰如其分而又有条不紊的说明个案事实与法律规范的关联、裁判的基本依据以及这种依据与法院判决的实质联系。裁判文书最能体现法律实践性、说理性的职业特质。正是因为裁判文书有如此的重要性，最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》中指出“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”[1]但是，当前我国法院裁判文书大多质量不高，说理性不强，确实是一个问题。肖扬指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的形象。”2006年最高人民法院发布的《关于加强民事裁判文书制作工作的通知》中指出，“有的裁判文书简单罗列证据，没有完整叙述案件事实；有的裁判文书说理缺乏针对性，没有围绕诉争焦点展开；有的裁判文书引用法条错误、错漏字很多，存在严重的低级错误，损害了裁判文书作为记录裁判过程、展示司法公正载体的形象和权威性。”我们究竟如何认识这些问题，如何解决这些问题呢？

一、裁判文书的研究进路

（一）当下人们对于裁判文书的研究情况

无论法学界，还是法律实务界都意识到了问题的严重性，纷纷从不同的角度对裁判文书所存在的问题进行了研究。这些研究大体可以分为三种类型：

裁判文书的结构、内容和制作技巧的研究。这些研究通常先列举裁判文书现存的种种问题，然后针对这些问题一一举出解决的对策。这类研究提出的问题主要包括结构模式僵化、内容要素不完备、用语不规范、论证推理不足等等，而解决方案主要是提出新的结构模式，列举更加完备的内容要素表，说明用语规范的基本内容以及一些用语的技巧，指出加强裁判文书说理的几种方法等等。

主要从诉讼法的基本原则或者法的基本价值的角度研讨裁判文书的性质、价值、功能、风格等，进而以某些一般性观点为标准论述当下裁判文书中存在的问题，试图提出某种具有整体导向性的解决方案。如傅郁林在《民事裁判文书的功能与风格》[2]一文中，探讨了“诉讼标的、诉讼客体与裁判文书宣示法律关系的功能”、“民事诉讼目的与裁判文书报告审理过程的功能”、“司法过程的性质与裁判文书在创制判例方面的功能”等问题。虽然这种研究所指出的问题与前一种研究大同小异，但是其提出的解决途径显然导向性和整体性更强，更为重要的是这种研究显示了一种反思裁判文书与审判活动内在关系以及评价裁判文书的标准的积极态度。

主要从制度分析的角度切入探讨裁判文书存在的问题及其成因和相应的制度改革建议。比如认为上级法院对下级法院的指导和规范的不到位是裁判文书质量不高的重要原因[3]，比如认为要加强合议庭制度、建立判例制度等以提高裁判文书的制作水平[4]，再比如认为司法对立法的有效审查权能有效促进裁判文书的说理[5]。这种研究进路是一种制度分析的研究进路，带有社会学研究的视角，可能会引起人们对裁判文书的样态与其他制度之间的互动关系的思考。

（二）裁判文书的研究应当从法律实践的职业特质出发

上述三种研究进路，一种为技术性的研究思路，一种为功能性的研究思路，一种为制度性的研究思路，都不同程度推动了我们对于裁判文书的认识，从不同的侧面推进了实务中的某种变革。但是裁判文书不仅仅是一种技术产物，不仅仅是实现某种目标或价值的手段，不仅仅是法律运作中的一种制度，还是一种展现法律实践特质的权威文本。只有从法律实践的自主性出发，从法学的独特品格出发，才能正确认识裁判文书究竟应当表达什么，如何表达。

法律实践的自主性何在？法学安身立命之所何在？稍稍留心在法律中常见的概念、观念就会发现法律世界与我们日常的世界是如此的不同。是什么将法律世界与日常世界区分开来？卡尔·恩吉施就法律世界的种种特质解释道：“法律逻辑是一种实义逻辑，它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得‘真实的’或‘正确的’或至少是‘有理的’对法律事务的判断。……法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的法律认识程序的反思。它追求的目标为，发现（在人的认识允许的限度内的）‘真理’，作出妥善说明理由的判断。”[6]卡尔·拉伦茨眼中的法学是“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”，他更进一步指出制定法不是法规范的唯一来源，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”[7]对于法律实践，确实能够以某种非“法律”的立场来探讨法律现象，比如社会学家或者历史学家会追问：为什么在某个时期或环境，而不是在其他的时期或环境发展出某种形态的法律论证。但是“与许多其他社会现象不同，法律实践是论证性的。实践中的每个行动者都理解到，法律实践允许或要求什么，乃取决于某个命题的真值，而这些命题的意义仅有透过实践并且在实践中才能获得；这个实践主要在于运用与争论这些命题。”[8]法律实践的自主性在于它试图用各种法律素材发展出一种解释性的实践论证，这是我们考虑裁判文书的基本性质的出发点。

我们可以以这样的方式来概括法官所面临的问题：法官被要求以共同体通过各种方式确定的一般性的法律规范来处理当下的、具体的纠纷。很显然，法官面临着两种困难：首先，一般性的法律规范或者共同体累积下来的各种法律素材属于应然世界，表达了某种类型化的行为模式、抽象性的价值倾向，运用的是规范性的话语。而当下的、具体的纠纷却属于实然世界，有着纷繁复杂的形态，运用的是非规范性的日常话语。这两者分属两大世界，存在的语言样态又迥然有异，如何让这两种形态的认识对象达成沟通，实现以应然规范对具体个案的评判，获得一个表述为应然语句的法律判断，这是法官面临的第一个问题。其次，法律规范往往表述为一般性的、抽象的话语，而具体的个案却表达为个别的、独特的话语。如何解决一般性与个别性之间的差异问题，实现一般性规范与具体个案之间的对应，是法官面临的又一个困难。法官必须要去解释，要去论证，要去创造，以弥合法律规范与具体个案之间的巨大差异，解决事实与规范之间的不对称关系。这是我们考虑裁判文书的性质、构成、话语、理路和表达所必须立足的出发点。

二、裁判文书的两大误区

当我们带着实践性的视野来扫视当下的裁判文书时，就不难发现有两种错误观念支配着当下裁判文书的写作。

（一）涵摄模式型构了裁判文书的基本框架

所谓涵摄模式就是司法三段论模式，通常就是以涵摄推理或者是一个充分条件假言推理的肯定前件式作为法律思维的核心内容的模式。虽然对于涵摄模式的理解还有不同，但是大体上都可以表述为如下形式：

假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R（大前提）。

特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个“事例”（小前提）。

对S应赋予法效果R（结论）。

我们可以更为形式化的表达如下：

推论一T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）

S=T（S为T的一个事例）

S→R(对于S应赋予法效果R)

大前提表达的一个法律规范，解决的是所谓法律问题。而小前提表达的是事实状态，解决的是所谓事实问题。

而小前提的取得则一般认为是一个涵摄的过程，并且认为其核心部分是一种逻辑的推演。涵摄的形式为：

推论二T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。

S具有m1，m2，m3等要素。

因此S是T的一个事例。

因此，涵摄有三种性质：第一，涵摄是一种推论；第二，涵摄是一种逻辑推论；第三，涵摄是一种将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下的推论。由第三个性质，可以得出这样一个引申结论：进行涵摄的前提在于，构成要件必须是一个能通过完全列举特征m1到mx而被定义的概念T。当且仅当个案事实S中出现了m1到mx的特征，才能将S以涵摄推论的方式归入构成要件T之下。

根据涵摄模式的上述要点，有学者概括了司法三段论的前提：“其一，必须有确定的大前提，不管这种前提是一种从人们知道是必然真实的前提，还是另一种基于为人们普遍接受的或有专家或权威所提出并认可的并非绝无争议的前提。这意味着必须有确定的、人们认可的、由概念和一般规则构成的、体系化的法律。

其二，在事实和概念之间必须不存在不可逾越的障碍。也就是说，语言可以直接指涉事实，即认为语言、思想和现实具有相通的逻辑一致性。”[9]

无论上述涵摄模式或司法三段论模式的观点与现代逻辑学下的逻辑观念是否一致，上述涵摄模式或司法三段论模式的观念确确实实构成了当下裁判文书写作的最基本的框架。

最高人民法院先后下发的法院诉讼文书样式有：1992年印发的《法院诉讼文书样式（试行）》、1999年印发的《法院刑事诉讼文书样式》（样本）[10]、2003年3月颁布的《海事诉讼文书样式（试行）》、2003年12月颁布的《民事简易程序诉讼文书样式（试行）》。诉讼文书样式中的裁判文书的主体部分明显是以司法三段论模式为模板的：进行事实认定，确认法律规范，进而得出判决结果。三者分别对应前述推论一中的大前提、小前提和结论。而事实认定部分又对应于推论二。可以刑事判决书样式为例进行分析。刑事判决书样式的主体部分由三部分构成：

第一部分：“经审理查明，……（详写法院认定的事实、情节和证据。如果控、辩双方对事实、情节、证据有异议，应予分析否定。在这里，不仅要列举证据，而且要通过对主要证据的分析论证，来说明本判决认定的事实是正确无误的。必须坚决改变用空洞的“证据确凿”几个字来代替认定犯罪事实的具体证据的公式化的写法）。”此一部分对应的是推论一中的小前提，主要解决事实认定的情况，针对的是司法三段论的小前提。而此部分通常的写法是将所涉及的事实构成分解为各个构成要件，再一个个考察具体的个案中是否存在此要件，有些情况下甚至还需要将这些要件做进一步分解成各个构成要素，最终会将具体个案表达为一个符合或者不符合事实构成的话语状态。这个过程恰恰是推论二所体现的。

第二部分：“本院认为，……〔根据查证属实的事实、情节和法律规定，论证被告人是否犯罪，犯什么罪（一案多人的还应分清各被告人的地位、作用和刑事责任），应否从宽或从严处理。对于控、辩双方关于适用法律方面的意见和理由，应当有分析地表示采纳或予以批驳〕。”此一部分对应推论一中的大前提，主要是找出本案应当适用的法律规范，说明具体的个案应当依照什么样的法律规范来裁判。

第三部分：“依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判决如下：

……〔写明判决结果。分三种情况：

第一、定罪判刑的，表述为：

一、被告人×××犯××罪，判处……（写明主刑、附加刑）；

二、被告人×××……（写明追缴、退赔或没收财物的决定，以及这些财物的种类和数额。没有的不写此项）。”

第二、定罪免刑的表述为：

被告人×××犯××罪，免予刑事处分（如有追缴、退赔或没收财物的，续写为第二项）。

第三、宣告无罪的，表述为：

被告人×××无罪。”这一部分对应的是推理一中的结论，说明针对具体的个案，依据前述认定的事实和应当适用的法律规范得出的法律判断。

尽管各地的法院和学者针对裁判文书的写法提出了种种修正的意见，但是大体上都没有脱离司法三段论模式或者说涵摄模式的窠臼。

在这样一种基本框架下，很容易造成一种错误：事实与法律问题二分格局。事实问题与法律问题似乎是毫无关联的思维过程。处理事实问题似乎只需要在实然世界之内运用证据、常识、经验、推理而复现出具体个案的真实情形。而处理法律问题似乎是在具体个案的真实情况已经明白无误之后，再到我们的法律数据库中按图索骥抽出相应的法律条文即可。“涵摄模式”以及随之而来的“事实与法律问题的二分格局”是我们必须破除的错误观念。

（二）客观性观念支配着裁判文书写作的始终

何谓客观性？在我国的语境下，客观性指的是一种不依赖于人的意志，独立于主观的必然性。这样的客观性是把法律当作一种异己自存的实物来看待。最能够代表此种观点的法学流派是概念法学，此派大概承认如下命题：法是人类出色的理性的产物，法即实证法。法官的任务仅仅是运用逻辑演绎的工具，从法典中抽出法条作为大前提，把案件事实归结为小前提，两者结合演算出法律判决。如果需要解释，当是在字义范围之内探寻立法者之意志。法律自存于法典，按图索骥即可认识；法等价于法律，法官的职责仅仅为适用法律，对于法面貌之塑造没有——也不能够有作用。我们看到，法似乎成了一种通过感官可以获知的实体对象，而法律判断也是通过逻辑演算获得的，法学居然获得如此逼真的自然科学形象。对于概念法学者而言，法律判断的客观性和正当性是不言而喻的。很可能对今天的法官和学者而言，直接面对这些命题时都不会认为这些命题是正确的。但是这些命题的影响依然存在，在裁判文书的写作中仍然留有这种客观性的深刻烙印。

为什么我们通常会在裁判文书的写作中运用演绎推理来表达我们的思想？这就是力求让当事人认为得出这样的法律规范是必然的，是客观的，是不可挑战的，就是力图留下这样一个印象：任何人只要位于法官的位置都会得出这样的结论。至今仍然不能放弃司法三段论的基本架构也就是因为至少在外观上看起来，其大小前提都是确定的，所得的结论也是必然的。为什么在我们的裁判文书中仍然不允许体现关于判决的不同意见？就是要坚守这样一种客观性的观念：法律是一个认识的客体，只要我们依据某种认识的程序就能够得出唯一正确的认识结果。

更进一步说，如果说法律具有客观性，那么如何评价有关法律的认识呢？当然就是所谓的客观真实了。一个有关法律的判断是否正确，就在于这个法律判断所陈述的情况是否符合其陈述对象的实际情况。我们以客观真实来评价通过审判活动所获得的认识，这就是说不仅仅用于评价所谓的事实认定，还包括所谓选择的法律规范。

在这种立场下，当我们说一个事实认定是正确的，就是说这个事实认定符合客观实际的情况。于是，关于事实认定就成为一种完全在实然世界运作的思维活动，只需要运用证据、经验、科学规律等等就能推导出个案事实的状况。事实上，正是在这种观念下才造成了我们通常所认为的裁判文书在事实认定方面的说理性欠缺。“一是事实部分简单化，仅简单、盲目罗列大量证据，缺乏有针对性的分析论证；二是事实认定复杂化。有的裁判文书不管当事人有无争议、争议大小、是否与诉讼请求相关联，均将涉案的每一个证据逐一罗列；三是认定事实时，缺乏对证据的分析和论证；四是缺乏针对性。”[11]简而言之，就是事实认定缺乏理性。审判活动的事实认定主要不是去搞清楚实际上发生了什么，而是去判断实际上的状况符合何种事实构成或者某一构成要件。正如后文所要展开论述的，它不是仅活动于实然世界的思维过程，而是在法律规范的参与与指导下，采用演绎、设证、归纳等各种形式，贯通于实然世界与应然世界的思维过程。忽视了事实认定的这一性质，自然不会去努力将实际上发生的具体思维环节与阶段表达出来。即使意识到了事实认定的规范性质以及自己在这一过程中的创造性，也会在客观真实的观念下将事实认定的规范性和主体的创造性视为一种“不合法”的因素，在裁判文书的写作中极力消除。

在这种立场下，我们也用客观真实去评价我们所建立的大前提——法律规范。当我们说适用的法律正确时，就是说法官在裁判文书中对法律的表达恰恰是应当适用的法律的唯一意义。这种客观真实的概念作用于所谓的大前提时，就会造成我们常常看到的裁判文书在表达所适用法律规范时出现的问题：“不说理或者说理不充分，理由部分没理由，只引用法条；不阐明适用法律的道理。”[12]简而言之，就是适用法律缺乏理性。正如后文将要展开论述的，判决中的法律规范的问题从来就不是仅在应然世界中的应然语句之间的推理和选择问题，而是一个与具体个案事实交织在一切的解释和理解的思维过程，这样一个过程是一个在恰当的路线上追寻法律意旨的过程。我们带着客观真实观念来选择法律规范，而屏蔽了个案事实的追问，忽略事实与法律的始终关联，法律的意义何以展现，法律之理性何以展现？

当事实认定是必然正确的，法律规范的选择是必然正确的，运用的又是一个有效的演绎推理形式——假言命题推理的肯定前件式，得出的法律判断也自然就是客观真实的。由此，可以看出一种客观性的观念贯穿裁判文书写作的始终。

三、批判涵摄模式与客观性观念

（一）建立起规范与事实的关联观念

事实上，法律思维中从来不存在一种所谓涵摄模式的思维。法律应用的涵摄模式是建立在错误逻辑观念上的虚构，法律应用的逻辑模式说明法的性质与法实现的过程完全归于失败。法律应用的逻辑模式完全忽略了：法律应用过程中适当的判断是推动这一进程的根本动力，而将注意力完全集中于法律应用过程的形式方面。如果没有意识到适当判断的作用，就是将一种先天的理性因素视为法的本质，而完全忽视了法的效果历史性。当我们在法律应用的问题上使用模式一语时，就表明我们所接受的模式起着“决定进行判断的着眼点，提出何种问题以及如何回答问题的作用”[13]。模式决定着我们如何看待法律应用本身、法律应用的核心问题与标准为何、法律应用如何实现。由此，如果我们要证明法律应用过程是涵摄模式的话，那么就应当表明在法律应用过程中我们可以从逻辑的角度提出问题、提出回答问题的标准以及通过逻辑解决这些问题。事实上，在前文我们所论及的法官面临的二大困难：具体个案与法律规范分处实然世界与应然世界的沟通困难，以及个案的个别性与法律规范的一般性的弥合困难，没有一种困难是涵摄模式能够解决的。甚至接受涵摄模式的学者也承认即使我们能够用涵摄模式表达法律裁判的最后结果，但是这种形式自身也无法解决大前提与小前提的建构问题。这些学者往往能够直觉的发现法律规范不是直接从数据库中对号选择的过程，似乎法律规范的获得要经过某种处理，比如说根据某种立法的意图来说明法律规范的意义，或者根据某种先例来判断法律规范的意义。他们也能够意识到事实认定也不仅是事实陈述之间的推理问题，而要加入法律规范的意义和某种诠释性要素才能完成。但是他们往往将这种处理看成是派生的、或然的因素，他们仍然没有跳出涵摄模式的窠臼，无法真正地说明审判活动的基本要义。

需要一种全新的说明审判活动的思维过程的模式。考夫曼等人所创立的等置模式可以为我们提供有益的启示。法律应用的过程（包含传统上所谓法律）是一个既受限又自由的解读法律文本和个案事实，进而决断两者的类推性的过程。考夫曼是在实然与应然关联的法律观上提出等置模式的概念的。法是实然与应然的对应，法始终是现实的，始终是实然与应然交织的。法律现实化的过程区分为三个阶段：“第一阶段为抽象的——普遍的，超实证的及超历史的法律原则；第二阶段为具体化的——普遍的，形式的——实证的，非超历史的，但对一个或多或少长久的时期（‘法律时期’）有效的制定法；第三阶段为具体的，实质的——实证的，有历史性的法。”[14]接下来，考夫曼提出了两个相关的命题：在法律现实化的过程中，每一个过程都不可或缺；无任何一个阶段可以从（逻辑上）下一个较高的（较普遍的、较抽象的）阶段单纯地演绎出。从法的应用上看，“案件与规范只是方法过程的‘原始材料’，二者是在不同的范畴领域中，未经加工处理根本不能互相归类。规范属于抽象普遍的当为，案件随着它无尽的众多事实则属于未经细分、无定形的存在。二者的归类，只有当规范随着经验，以及案件随着规范性累积增加时，才有可能。”[15]考夫曼认为法律发现过程的核心是类推。在案件与规范的事实构成等置发生之前，案件与规范是互相加工筛选。在一种法律意旨的观点指引下，规范从应然性、一般性向下延伸变得更为接近存在、更为具体，案件从实然性、具体性向上提升变得更为接近应为、更为类型化，从而最终实现等置。“由于规范抽象地概括出典型的事实，类事实，对规范与事实进行等置，实际是对待决案件与由法律认为是无疑的一类案件进行等置，去发现是否存在意义的同一性。这就赋予了等置的性质，不仅是决定和推论，也不仅是解释，而且也是积极的建构性行为。法律发现或法律获取就是类比事实与规范，类比便成为法律发现或法律获取的主要途径。”[16]

裁判文书的写作必须打破涵摄模式的基本框架，打破事实问题与法律问题二分的基本格局，而以法律应用过程中所涉及的主要问题为中心而展开论述，将主旨集中于能否解决实然与应然、一般与个别之沟通困难，能否实现规范与案件的等置。在探讨问题的过程中，将案件事实与法律规范相互交织相互加工，逐渐互相靠近，以实现类推。在法实现的过程中，法律问题与事实问题始终纠合在一起。“为了对实际发生的案件事实作法律上的判断，判断者必须把它陈述出来，陈述中又只采择与其法律判断有关者。对法律判断是否具有意义，取决于可能适用于案件事实的法条。以其描述的案件事实为起点，判断者进一步审查，可以适用在案件事实的法条有哪些，根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实，假使法条本身不适宜作立即的涵摄，便需针对案件情境作进一步的具体化。只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实。”[17]事实上，最高人民法院公报选登的那些优秀的裁判文书大多是以争议的焦点为中心将所谓“事实问题”、“法律问题”一并解决，而没有依从涵摄模式的基本框架、坚持事实问题与法律问题二分的基本格局。

（二）建立起恰当性观念

通常情况下，对于一个应然性命题我们会采用“恰当”这样的语词来评价。严格意义上，应然陈述只有恰当性的问题，只能用恰当与否来评价，而没有正确与否的问题。客观真实性只能用于评价实然性陈述。应然陈述的恰当与否必须依据其他的应然陈述来判断。比如，有这样一条原则，应当平等对待诉讼双方。那么我们如何评价这样的规则“诉讼双方应当交替发言”？由于只给出了一条评价的依据，因此，当“诉讼双方应当交替发言”符合这一评价依据时，该规则是恰当的，反之，则不恰当。

用恰当性来评价某一关于法律的陈述比较容易理解。关于法律的陈述如果能够与法律体系中的其他规范达成一致，则我们说这个陈述是恰当的。但是我们能否用恰当性来评价审判中有关事实的陈述呢？答案是肯定的。这是因为法律中的事实有特殊性。法律中的事实形成依赖于先在的应然判断——规则。没有规则，就没有法律中的事实。法官从来不是对当事人全部的陈述感兴趣，从来不是关心到底事情的全部面貌是什么。法官总是从当事人的陈述中，个案的情况中分解出那些具有法律意义的事实链条。这即是说法官在面对事实的时候首先不是去关心到底发生了什么，而是去判断哪些是涉法的事实陈述。只有在哪些是涉法的事实陈述确定之后，法官才去判断这些涉法的事实陈述是否真正反映了客观的情况，才进入依据证据法、程序法的规定进行事实认定的阶段。当涉法的事实获得证明之后，法官用于裁判的事实才得以呈现。因此，法官用于裁判的事实是一个经过证明的涉法事实。从这样一个过程我们可以看出，没有规则观念根本无法形成法律中的事实。因为没有规则，无以判断何种事实具有法律上的意义，更无法对事实陈述作法律领域的证明。在法庭上我们认定“他被收养”，并不是说某种客观的情况被我们感知，而主要是表达这样一种意义：他的情况应当被认定为法律上的收养。我们认定“他是婚生子”，并不是说他符合了某种社会学事实，而是指：他的情况应当被认定为法律上的婚生子女，即使在事实上他与被他称为父亲的人并没有任何血缘关系。

当我们采用了恰当性概念之后，或许会给持有客观性观念的人带来某种焦虑：恰当性观念不是简单的符合实际情况就行，而是要去论证某个视为前提的应然陈述与被评价的应然陈述之间的一致性。不同的人往往会选择不同的前提，不同的论证方式，那么就会出现评价不一致的情况，表现在法律实践中就是面对同样的案件，出现了不同意见。这种情况会不会影响司法的权威性？这也是反对在裁判文书公开不同意见的重要理由。关键问题不是出现何种后果，而在于何种观念能够体现法律思维的本质。恰当性能够体现法律实践这种评价性活动的特质。一个重要的观点是：并不是说有了不同的意见，就能够说明法律是法官股掌之上的玩物。在通常情况下，审判活动中的任何行动实际上都是一种受限的，遵循标准的行为，绝对的创造性与绝对的限制都没有正确的说明法官的活动。在法官身处的环境中，通常都存在一种职业共同体，这种职业共同体用共同的职业活动、行为方式、知识素养、价值追求维持着某种职业人的同质性。其中最重要的表现之一就是“规训式规则的理念，它限制着解释者，并构成了判断解释之正确性标准。”[18]比如说，从体系的角度进行解释，从历史的角度进行解释，从立法者的意图角度进行解释等等。这种受限活动的观念考虑到了法官的创造性，法律规范和个案事实的型塑都与法官的创造性相关，同时又表明法官的“自由”是在一系列约定俗成的元规则制约下发展的。不同意见的产生是自然的，这并没有证明法律就是一种任意的产物。这反而提示我们将裁判活动中的复杂性揭示出来，从而使我们有可能反思我们的前见、我们的论证、我们的方法是否可靠。卡多佐曾经提示过，那些现在不被采纳的意见在某种历史境遇下很可能会成为新的原则或规则。

作者简介：张真理，北京市社会科学院助理研究员、法学博士。