（三）主体说及其否定理由

主体说立足于法律解释的主体，认为法律文本的意思取决于解释者的理解，实际上也就是解释者所理解的意思。宗教解释学和法律解释学最初是有密切的关系的。法律解释和教义和神学解释有很大的可类比性，但是他们到底是什么样的渊源关系、在原理上有哪些是相通哪些是不同的，我觉得到目前为止还没有人做过很细致的研究，很值得研究的就是这两种解释之间有很大的可类比性。比如说对《圣经》的解释与对法律的解释：解释《圣经》的人肯定会觉得自己的权威不如《圣经》，而就解释法律的人也会觉得法律的权威高于自己，所以都会存在所谓解释学上的张力。如果说没有了这样一种张力，就缺乏了一种典型的解释语境。

霍德利主教说：“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人，才是法律之意图和目的的给予者。”由这句话同时联想到美国一位大法官讲的：“制定法仅仅是法律的渊源而不是法律的本身。”这特别能够反映出古罗马传统中法官和法律之间的一个关系。制定法也就是国会制定的法律，仅仅是法律的渊源而不是法律自身，DEVLIN勋爵说：“法律就是法官说是法律的东西”。有权说法律的人说的都是法律。如果中国的司法有足够的权威性，可能在具体的案件中就会特别关切主审案件的法官对法律的理解和意见。霍姆斯法官说：“法律的意思就是对法院事实上将做什么的预测，而不是什么空话。”目前强调主体，就是强调解释适用法律的主体的重要性。解释主体说与上面所讲的理性原意说有很大相似之处，他们都强调解释者在解释法律特别是在弥补法律缺漏方面的能动作用；所不同的是理性原意说通过回归立法者原意，对这种能动作用进行传统的合法性或正当性包装，是一种修辞学的包装，坚持解释者或者法官作为代理者，作为立法者的代理人，所谓法律的喉舌，我们经常说西方法律制度中法官仅仅是法律的喉舌，也就是他是立法者的代理人。而解释主体说假借立法者原意的习惯性，连包装都不要了。他把解释者的作用以一种设问的方式展示出来，这是有重大不同的。

对于主体说也有批评，这种批评主要来自于两个方面。第一个方面认为法官在脱离立法者原意和法律语词本身的情况下解释和适用法律，将被指责为“篡权者”，这样做的结果将彻底破坏法律的确定性和可预期性，使法治的价值丧失殆尽。这显然是从正当性角度所做的一种批评，解释主体说是否具有正当性，以及在多大程度上具有正当性，实际上是取决于解释者所拥有的正当性资源的丰富程度。在这种批评中，每一个解释主体解释法律是不是有正当性是站在不同的法律传统、不同的制度下的，所以这里我想做一点具体的分析。

比如在法国等大陆法系国家，这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点是很难有容身之地的。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立，包含了对以往司法专横往往以法律解释的形式表现出来的否定，包含了对司法的不信任和遏制态度；在严格的分权原则中，法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立法原意、是否符合法律条文的语义，因此，法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得了确认，但它毕竟是对传统的否定，因而不便以“赤裸”的形式表现出来，而必须以立法者或法律文本的权威加以合法而合理的包装。这是直到现在为止，尽管大陆法传统中法官在面对法律的时候已经不像原来那么谨小慎微，已经有了更大的裁量余地发挥的空间，但是从理论上讲，依然不敢像普通法国家那样说我就是“造法者”。这样一个概念直到现在为止是不成立的。为什么说大陆法的法治中心是在立法系统，而立法经常是以学理为先导，所以学者在立法过程中往往起关键性的作用？大陆法的传统都是伟人经常是法律家，而普通法的历史中起作用的恰恰经常是一些法官。

在普通法传统中，法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源，“法官造法”是这种传统的基本特征之一。尽管如此，要注意的是这种正当性资源在程度上毕竟无法与立法者和法律文本所具有的正当性资源相抗衡。制定法在当今普通法国家的法律制度中也越来越居于核心地位，这个核心地位至少从数量上从我们现在看到的一些统计数字来看制定法已经大大的超过了判例规则，而普通法传统中法院或法官对制定法的不信任甚至敌视态度实际上现在已经有了很大程度的改变。所以现在在政治哲学下，对普通法的批判很重要的一点就是认为它的法院缺乏民意基础，丧失与司法检察权、与规则创制权的联系，经常扮演的是凌驾于语义之上的角色。所以很多政治哲学认为普通法的这种政治是不健全的。当然这个如果要讲起来有很多话要讲，比如说中国的人代会制度。我们现在是人大下面的一府两院三权的设立，从政治哲学的角度讲到底哪一种政治设计是更加合理更加符合政治学原理，我觉得这里面有很大的思考空间。

这是第一个质疑，是从正当性角度对主体说的一种质疑。区别就在于普通法传统中和大陆法传统中主体所拥有的正当性资源是不一样的。所以会在涉及到措辞、理论包装方面有很大的差异性，所以英美法国家和大陆法国家涉及到这个问题的表达是不一样的。甚至你们出国访问和大陆法法院的法官交谈你会发现他和你的那套讲法和普通法国家法官的讲法是不一样的。道理就在这个地方，就是拥有的正当性资源不一样。换句话讲普通法国家的法官腰板更硬一些，大陆法的传统更加弱势一些。

第二个质疑是从认知意义上的质疑。基于解释活动认知属性对解释主体说提出批判：尽管解释者对法律文本的解释只有在“前理解”即自己所接受的语言和文化传统的基础上才有可能，但法律文本和解释者之间的关系毕竟是一种给予和接受的关系，在这种关系中，给予是决定性的，接受只能是给予制约下的接受。因此，解释者对法律文本的理解，应该以承认和服从法律文本的权威为前提，重视法律文本的“视界”，在其所能允许的范围内展开。不顾法律文本所能接纳的理解程度，随心所欲，任意驰骋解释者的意志和想象，就不是解释法律。

我们曾经在湖北搞地方法官培训，我讲法律解释，梁慧星教授也讲法律解释，讲完后好多学员谈培训的体会时说：听了梁教授的课后发现原来自己的权力那么大，对法律我们不仅仅是适用，还可以创造性的解释，一下好像觉得豁然开窍。我觉得这恰恰是一种误导，从根基上破坏了法治的基础，法官确实有能动作用，比如说自由发挥的余地，但是它是在一种制度框架内的，就是我们法律文化传统的高度制约下，包括共同体的这种制约之下，所进行的非常谨慎的一种活动。中国法官恣意的成分还是很大的。

六、法律解释的认知结构：统一、选择、融合

法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动，从认知的角度看，原意说、文本说和主体说等不同形态的解释理论包含着对认知结构的不同理解，大致可以概括为以下三种模式：统一模式、选择模式、融合模式。

这里要做一个解释，就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括，不能以为这就是当然的。实际上任何解释理论都没有这样概括过，我只是从各种各样的理论学说怎么样去把握它分析它的角度所做的一种概括，是原创的，所以不要认为它是一种通说。

（一）传统认识和统一模式

对法律解释的传统认识以概念法学为典型代表，它盛行于西方19世纪的法典编纂过程。按照这种观念，立法者是理性的，对于立法所要解决的问题，他们不仅具有科学圆满的认识，而且还拥有充分的表达能力和准确的表达手段，手段就是语言的确定性和形式逻辑的完备性，因此，法律在内容上可以完整无缺、明确无误，它们与具体的个案事实能够形成恰当的对应关系。在这种情况下，法律适用者甚至可以直接、机械地适用法律，而无需解释法律。即使认为需要解释法律，也不过是对法律体现的立法原意的客观反映。近代法治概念已经在很多场合反复强调了这种意思，显然这样一种观点如果联系法律解释的体系，在立法者原意、法律的语义和解释者的理解之间是划上等号的；在认识上带有严格的决定论和反映论特征，即立法者的原意决定了法律的语义以及解释者对法律的理解，解释者对法律的理解是应该客观准确地反映法律的语义或立法者的原意。同时，它还具有浓重的理想主义或可知论色彩，当然是一个非常绝对的可知论色彩，认为法律不仅能为将来发生的个案事实提供答案，而且还能提供唯一正确的答案。有鉴于此，我们可以将传统观念主导下的法律解释理论和活动称之为“统一说”或“统一模式”。也就是它在三个因素之间做了等质化的处理，而且这种等质化处理背后的认识论基础就是可知论、决定论和反映论。

在原意说、文本说和解释主体说这三者之中，统一模式与原意说比较相近，因为它们都把法律文本的意思归诸于立法者的原意。但是在原意说的三种主要形态中，统一说又与语义原意说最为相似，甚至可以说统一说也就是以立法者、法律文本和解释者的统一为基础的语义原意说。

（二）对传统认识的质疑和选择模式

语义原意说一旦表现出在立法者、法律文本和解释者三者之间区分和选择的特征，就迈出了统一说的范围。统一说是自然而圆满的统一，它不认为在立法原意、法律语义和解释者的理解之间会有或应有区别、从而需要选择；原意说、文本说和解释主体说则承认这种区别，并在这基础上做出了不同的单一选择，或者选择立法者、或者选择文本或者选择主体。所以与传统的统一说或统一模式相对，原意说、文本说和解释主体说可以统称为“选择说”或“选择模式”。

选择模式就意味着这三个要素都分化了，但它分化的特征是在三个要素中选择谁是决定性要素、谁是最重要的，所以它体现的是选择的特点而不是等质的特点。

从历史上看，导致对立法原意、法律语义和解释者理解作出区分的原因，主要是人们发现法律并不像概念法学所说的那样完整无缺。法律既存在缺漏，又有模糊和不确定的地方，甚至在法律明确清楚的时候，也时常会出现不妥当的问题，第一次出现妥当性的概念。所有这些都会导致在法律解释和适用中出现“疑难案件”，从而使传统的理想主义的统一构图也就是法条主义或形式主义的法治确信归于破灭。这种构图或确信一旦被打破，各种形态的规则怀疑主义就应运而生，解释者就不得不在价值冲突的背景下面临困难的选择。

这里讲的就是，是坚持法条主义，即传统的法治主义对法律确定性的要求，固守法律文本的语义，还是坚持民意至上原则，强调立法原意，超越法律语词的范围去考察立法史材料？这是一个艰难的选择。是固守立法权和司法权的界限，把疑难问题留待或交由立法者解决，还是直接地或者以“想象重构”的方式间接地承认法官的自由裁量权和法律解释的造法功能？这也是很艰难的选择。

在讲解释权和解释主体问题的时候，解释是作为立法来对待的，还是通过立法在立法机构底下设立一个专门的机构来完成这样一个作业，在大陆法中是通过直接的演变回归到司法模式中来，其背后所反映的就是这样一种很困难的选择。

哈特认为，规则怀疑论者往往是失望的绝对论者，当他们感到法律规则并不具有形式主义立场所要求的那种确定性时，他们转而以否定规则的存在或规则所可能有的确定性来表达其失望之情。我想最初的法治论者对法律作出解释是给予满腔的热情，犹如我们现在的父母对于自己的独身子女一样，如果这种希望破灭了，可能很难活下去。以后可能都会有这样的问题，但是在知识层面这样的问题可能会少一些。搞法律的人对法律都是满腔的热忱，不允许它有丝毫的缝隙、不完美，当突然有一天发现它并不是那么可靠的时候，就成了规则怀疑主义者。以后大家作为一个法律人、作为一个法律家在规则主义和规则怀疑主义之间采取一种什么样的立场，采取这种立场的根据是什么？应是深思熟虑之后做出的选择，而不是人云亦云，这恰恰是我们搞法律的人需要思考的一个很大、很重要的问题。

第三种选择涉及到与法律解释目的相关的解释的正当性问题，解释怎样才是正当的、有效的，才是值得被别人尊重认可的。解释是一种在制度框架下的构建，它不纯粹是个认知问题，这就涉及到法律解释的正当性问题。也就是如何处理法律解释的确定性，什么是法律解释的正当性问题，法律解释的正当性问题就是涉及到处理好法律解释的确定性与妥当性的关系问题。而对于确定性和妥当性关系的思考，又涉及到合理性和可行性的评价。我相信，有理论癖好的同学会对这段话认真思考，因为现在的各种论文经常谈到正当性、确定性、妥当性、合理性、可行性之间到底是什么关系，能不能在这些概念里面梳理出一条线索，使它们成为一个有序的而不是随意表达的一些概念。

对这种线索做一个补充性的解释：这里把“正当性”作为“确定性”和“妥当性”的上位概念，而把“确定性”和“妥当性”作为分析“正当性”的两个基本维度，讲“正当性”的时候是不是必然涉及到“确定性”和“妥当性”这两个维度的分析，尤其是在法律解释领域。也就是说正当性概念由确定性和妥当性两个方面有机构成的，这不同于研究者通常把正当性与确定性相对立的理解，正当性不仅仅是个确定性的问题。同时，还可以在确定性和妥当性两个概念中分离出“合理性”和“可行性”两个下位概念，这里注意，合理性和可行性是确定性和妥当性两个概念分别都共享的。即要判断是不是确定也要从合理性和可行性两个角度来分析，是不是具有妥当性也要从这两个方面来分析。因为在对确定性和妥当性的关系的思考中，研究者会有不同的主张，对于这些主张，我们是可以从合理性和可行性两个维度加以评价。大家注意这里有一个概念系列，正当性的概念作为下位概念是确定性和妥当性的概念，作为确定性和妥当性这两个概念中的成份性概念，就是合理性和可行性的概念。

这不是凭空的想象，是对很多理论争论后概括的结果。比如说写《法律帝国》的德沃金就坚持传统的法律确定性概念，他不同意哈特的观点，认为即使在疑难案件中法律也能提供唯一正确的答案。为此，他首先巧妙地将法律渊源的范围加以拓宽，认为法律不仅由规则组成，而且还包括原则和政策，然后提出其“整合法学”的“建构性解释”的方法，认为对疑难案件的判决应该与法治的整体及其历史发展取得最佳协调，从而把妥当性概念纳入确定性之中。我认为它最有价值的思路就是坚持传统的确定性，坚持法治确定性的概念。但是它在法律渊源问题上做了手脚，由于渊源扩大之后从而使得妥当性概念进入了确定性里面，从而坚持了传统法治的合理性。因为当确定性的概念不复存在的时候，传统的法治概念面临着根本性的挑战，而经过他这样处理之后，法治依然有它的生命力。但是对于德沃金的这个方案，波斯纳在《法理学问题》一书中进行了分析和批判，它的分析和批判就包含了合理性和可行性两个方面。所以我觉得对妥当性确定性概念作为成份有合理和可行两个角度。对前面的几个概念，无论你是研究法学的哪一个学科，只要涉及到理论可能都涉及到正当性、确定性的概念，这些概念是什么含义，这里只是给大家提供了一个素材，最后你们还要完成自己的一种概念建构，建构之后要是可以交流的，不是说你自己建构了一个和谁说都听不懂的，一定是可交流的、有根据的。当然这也是非常艰难的。我想谁如果能把正当性这个概念说清楚就和谁能够把什么是法律这个问题回答好是一样的艰难的，法学修行的高和低，水平的深和浅，可能也就表现在这个地方了。正当性的概念可能还不只是涉及到法学理论、法律哲学，甚至还是一个涉及到整个政治哲学的问题。《正义论》实际上也就是讲正当性这个问题，这就是解决权威为什么要被服从的问题。

在各种选择说中，语义原意说和文本说偏重法律解释的确定性，历史原意说、理性原意说和解释主体说则偏重法律解释的妥当性。其中解释主体说带有否定传统的正当性观念和更强的规则怀疑主义的色彩。这就涉及到各种解释的理论观点及认识它的一种特点。

（三）认识上的再否定和融合模式

传统观念像统一模式，对传统观念的反思产生了选择的模式。进一步否定之否定就产生了一种融合模式。从原意说、文本说和解释主体说等各种选择说所面临的质疑看，大致有两类理由：

一类理由主要是从价值判断和选择的角度提出，涉及的是法律解释的目的正当性问题。例如，语义原意说和文本说被认为是偏重法律的确定性而牺牲了妥当性。历史原意说、理性原意说和解释主体说被认为是偏重法律的妥当性而牺牲了确定性，或者从传统的正当性概念看，立足于“事实”判断的解释主体说既不利于法律的确定性，又不利于法律的妥当性。这方面的情况在前面也讲到过。尽管法官造法是一个事实，但是如果从批判的立场看就会觉得它既缺乏确定性又不具有正当性。这是第一个理由，主要是从价值正当性、价值判断的角度所作的一个分析。

另一类理由来源于当代哲学解释学的思路，主要是认知意义上的批判，尤其是海德格尔关于“前理解”结构的分析、伽德默尔的“视界融合”观点、以及利科的文本理论。它是从分析解释活动的认知结构的角度提出来的，虽然直接涉及的是法律解释的客观基础问题，但在间接的意义上则严重影响着对法律解释目的正当性的认识。所以这是非常大的一个问题，也可以视为对整个近现代法治基础的一种挑战。

什么叫视界融合？伽德默尔认为，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能像传统解释学所要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”的过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成了其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。简单的讲就是尽管有自由理解的空间，但这个空间不是无限的。所以只有解释者和对象的“视界融合”才能产生理解中的意义，这种意义既包含对象方面的因素，也有解释者方面的因素。这就是视界融合的理论。这样一个理论是非常具有挑战性的。

法律解释是对法律文本的意思的理解和说明，它具有认知活动的属性。在传统的统一说中，法律解释活动的认知结构以对主体和客体、主观和客观的区分为基础。立法者、法律文本和解释者之间的关系是一种一而三、三而一的关系，一种严格的决定和被决定、反映和被反映的关系，因此，作为法律解释活动的基本要求，解释者必须摒弃各种先入为主的看法，以便客观准确地理解和把握法律文本的立法原意。这是我们传统的认知模式。

在各种形态的选择说中，立法原意、法律语义和解释者的理解发生了某种分离，并导致了研究者对三者的区分。但是这种区分并非一般意义上的区分，而是在一些疑难案件中的区分，它的缘由是法律条文本身存在缺漏和模糊，从而在某种程度上造成了法律解释和适用的不确定。换一句话讲，选择说对传统的统一说的否定，并不是基于对法律解释活动的认知属性和结构的不同认识。在这方面，它们与统一说并没有根本的不同，它们仍然包含了对主客体、主客观的区分，在最终选择上仍然表现为“归诸于一”的决定论特征。各种各样的选择说确实对传统的统一说模式是一种批判，是一种发展。但是在认知模式、认知结构上，实际上并没有发生质的变化。它只是讲在这个认知过程中哪个因素最重要，所以它还是三而一、一而三的这种决定论的模式。

与统一说和各种选择说不同，当代哲学解释学对传统解释学特别指19世纪以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的方法论解释学的批判，为分析法律解释的认知结构提供了一种全新的视角。按照当代哲学解释学的观点，传统解释学错误地接受了以主客体分裂为基础的主观和客观的区分，从而把解释者的历史性作为阻碍获得正确理解和解释的因素加以排斥和否定，认为“解释学乃是避免误解的学问”。在这之前，对解释一直是这样认为的，无论是在哲学领域还是在法律领域，解释学就是避免误解之学，所以整个解释学讨论的就是什么是正确的解释，我们应该推崇什么样的解释。但实际上哲学解释学的研究结果认为这是错误的，它的具体看法是：

如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性，那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性。历史性是人类存在的基本事实，作者、文本和解释者都内在地镶嵌在历史性之中。人类的历史或文化传统以语言为载体，大家可以想象，搞语义哲学的经常有一句话就是语言是假的。以前我们都讲语言只是一个工具、一种手段，但是按照哲学解释学，语言的存在就是人类的一种存在，没有语言就没有人类，就没有社会，就没有文化、没有传统，就没有交流的可能性。而语言是一个历史性的存在，它先于主体和主体的反思，大家可以回想笛卡儿的一句话：我思故我在。按照这里的讲法，恰恰事实上是倒过来的，是我在故我思。人类的历史和文化传统是以语言为载体，它先于主体和对主体的反思，先于主体和客体、主观和客观的区分：在我能区分自我和他人之前，我已属于人类社会；在我能区分自然物和自我之前，我已经是自然的一部分。这确实是对传统看法的一种颠覆性看法。

承认理解和解释的历史性，得出这样一个结论，也就是承认传统或“先见”的制约作用：传统把解释者和解释对象不可分割地联系起来，解释者不可能脱离传统或先见以纯粹主体的身份或纯粹主观的状态理解和解释对象，对象也不可能脱离传统或先见而具有可理解性。解释对象、法律文本如果脱离了传统是不有可理解性的，也就是不具有可解释性。同时，由于解释对象的真正意义“部分地也是由解释者的历史处境所决定，因而是由历史客观进程的总体性所决定的”，它与作者的原意或心理特征、与先前读者或解释者的理解就不具有必然联系。应该讲这种反思是深刻的。

揭示理解和解释活动所具有的超越主客体、主客观划分的历史性，强调在理解和解释活动中解释者所必然带有的历史先见或前理解，以及这种历史先见和前理解的积极意义，也就是你中有我，我中有你，它就在一般意义上否定了统一说和选择说在法律解释认知结构上三而一、一而三的单一决定论模式。这确实是，有的时候我们回想到古希腊涉及到世界的本源是什么的问题，有的思考就感觉到已经走到了极点，就像一层纸一样，人们一捅就破但还是又回头了。人类的认识经常就是这样的，其实选择的这种观念反思一下，其实已经走得很远很远了，但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限，这就好像它捅不破的一层纸，现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。

具体到法律解释活动中，立法原意、法律语义和解释者的理解（即历史先见或前理解）是三个不能互相替代的因素，它们构成三种不同的“视界”，在确定法律文本的意思时，它们之间的关系是互相制约、互助互动的融合关系，而不是像传统的认识论所说的那样，是严格的决定和被决定、反映和被反映的复制关系；解释的最终结果是立法者、法律文本和解释者之间的“视界融合”，你中有我，我中有你，融为一体，而不可能是由其中的哪一个来决定。与统一说或统一模式以及选择说或选择模式相对，这种对法律解释的认识，可以称之为“融合说”或“融合模式”。大家可以细细想一下，这样一种模式下法律解释的有效性和正当性包括解释的目标可能意味着整个重建的问题。

融合说对传统的统一说的否定与选择说不同：选择说只是基于法律解释和适用中“疑难案件”的存在，主要是在疑难案件上的一种发问，并在这样一个范围内所作的修补式否定；融合说则是基于对法律解释认知属性和结构的不同解说所作的一种全方位、颠覆性否定。同时，由于选择说与统一说在认识上具有共同的单一决定论特征，融合说对选择说也构成了一种否定。

应该指出的是，在迄今为止对法律解释的认识上，融合说还主要是一种智识领域的“先锋派”观点，一种借鉴其他学科的成果和术语分析法律解释问题的粗糙理论形态。为什么这样说？我想主要是两个原因：

其一，融合说从认知的角度切入法律解释问题，在价值判断上超越了“固化”于法律制度和法律文化传统中的关于法律解释正当性、客观性或确定性的观念。因此，一方面它会得到许多热衷于创新的研究者的好感，并随着智力的汇聚而逐渐从目前比较粗糙的形态变得慢慢精致起来，但是另一方面也使它难以成为一种可用于指导法律解释规范性操作的理论。法律解释是一个认知问题，但它更是一种制度性问题，法律解释是在一定纸制度下所进行的操作，所以制度制约是特别的重要。融合说从认知的角度去对传统观念进行挑战进行否定确实有它的道理，但是没有在正当性问题上、在制度框架的意义上、在制度限定的意义上进行思考，提出思路，解决自己的可行性问题，所以到目前为止，它不可能成为一种有效的理论，也就是说被制度认可的理论。

其二，从认知的意义上讲，融合说关于理解和解释的“历史性”的概念构造是精巧的，以此来统合主体和客体、主观和客观的区分，超越对法律解释活动的传统的认识论和方法论把握，尽管给人以蕴含丰富的启示，但给人留下的疑惑同样是很多的。

比如说很多学者讲语言的不确定、语义的歧义模糊讲的天花乱坠，波斯纳就说一个法学教授如果被所评论的杂志退稿时会勃然大怒，他不会反向思考被退稿是因为稿子已经被采用了。这就是说融合说既是对哲学语言学理解的前鉴历史性问题，它对这个问题确实有了先知，对交流的确定性概念提出了很多挑战，但法律真的是不确定的吗？语言是那么不可靠吗？交流是那么不可能吗？是那么一种充满陷阱和危险的专业吗？所以如果反向来思考这个问题，这个答案还真一下子很难给出来。

这里提出了一个很重要的问题，传统的法律解释理论确实面临很大的挑战，特别是现代哲学上非常强有力的一种挑战，这种挑战是我们不能不重视的。但是同时对我们广大从事法律研究和实践的人来看，我们可能就面临着一个立场选择的问题，不仅面临认知意义上的一种正当性问题，基于对法律认知的一种新的特点认识进行制度上一种正当性的重建，同时我们要真正解决一个在这样纷繁复杂的解释论点和学说中，什么是一个法律家的立场？如何看待确定性和妥当性的问题？是坚持传统的确定性还是彻底的抛弃它？还是有第三条道路可以供我们选择、探询？我觉得这都是我们需要进一步思考的问题。

注：该文已发表于《国家检察官学院学报》2008年第1期