摘 要：基于立法者、法律文本以及解释者三要素之间的复杂关系，形成了决定法律文本意思的三种法律解释的理论模型：原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。对这三种学说及其否定理由的认识是确定法律文本意思的基础。同时，从认知的角度看，这些不同形态的解释理论又包含着不同的认知结构：统一模式、选择模式以及融合模式。这些认知的分歧，反映了对法律解释目的正当性、即法律解释中的确定性与妥当性的关系问题的不同认识。

关键词：原意决定说 文本决定说 解释主体决定说 统一模式 选择模式 融合模式

五、法律解释的理论模型

法律解释的核心涉及到我们对法律解释概念的认识，也就是什么是法律解释的问题，回答这样一个问题，如果从语言逻辑的角度来把握的话，主要涉及到某一个方面的问题，已涉及到前面四个方面的问题，法律解释的场合、主体、对象和目标。下面我们讲第五个问题，就是法律解释的理论模型，也就是法律解释的认识模式。我们下面要着重思考的一个问题，就是如何确定法律文本的意思。前面我们曾对法律解释给出了一个操作性的定义，法律解释就是解释者对法律文本意思的一种理解和说明，那么如何确定法律文本的意思？我觉得这是法律解释过程中非常核心也是最根本的一个问题。我们这一讲就是要探讨一下这个问题，围绕着这个问题有各种各样非常复杂的一些观点。无论是搞基础理论研究的还是搞部门法研究的，可能已经从各种角度涉及过对法律条文的解释问题，也可能已经了解到关于法律解释问题存在着各种各样非常复杂的观点和学说，存在着非常多的争议，我想实际上这些争议都是围绕着法律文本的意思展开的。

如果从分析的角度讲，这个问题涉及到三个最根本的因素。这个分析要素，涉及到立法者、法律文本和解释者。首先交代一下分析进路的问题，我们已经讲过法律解释是对法律文本意思的解释和说明，但什么是法律文本的意思，应该从什么角度以什么标准来理解和把握法律文本的意思，这在理论和实践上有非常大的争论。从总体上看，这种争论主要涉及到三个方面因素之间的复杂关系。这三个方面的因素就是立法者、法律文本和解释者。如果我们做一种比较，立法者就类似于我们讲的一部小说、一个作品的作者，法规法典是立法的产物，是立法者活动的结果，所以我们讲第一个要素涉及到立法者，这是法律文本的作者。第二个要素就是法律文本。第三个要素就是解释者，也就是法律文本的读者和适用者，在法律实践中律师、法官、检察官还有法律学者、各种各样和法律打交道的人，实际上都可以归为一种解释者。这是三个非常重要的因素。

围绕着这样三个因素，对于各种复杂的法律解释的观点和学说，其实我们是可以从逻辑的角度把它概括为三种理论。我们搞理论研究的，这几年非常愿意使用的一个概念叫 “理想型”，也就是我们把握对象的一种特殊的认识工具，现实生活是复杂多样的，但是我们从理论上对它进行把握可以界定为一种模型，这种模型概括了生活中各种各样的相关现象，但它又不完全和生活中的现象一样。从历史的角度讲，中国的法治有非常复杂的表现形式，但是理论上我们可以基于一定的参数以及这些参数的组合建立相应的理论模型，我翻译的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中就讲到辩证的法律与社会，这是美国伯克利学派的代表观点，他把历史上从古到今各种各样的法治形态概括为三种理想形态：压制型法、自治型法、回应型法。这里我们可以借用这样的思路，基于上面三种要素，把各种各样关于法律解释的观点和学说概括为三种理想形态，当然这只是我的一种概括，仅供大家思考。这三种理想形态就是原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。如果把“决定”两个字去掉，就是原意说、文本说和解释主体说，实际上是三种大的解释理论。要了解这三种关于法律解释的理论形态以及各种理论形态面临的否定性的理由，它们都不是没有质疑的，它们互相之间是一种辩驳的状态，这里提出常见的一些否定它们的理由，这是从学理上认识如何确定法律文本意思的一个基础。现实中关于法律解释的观点是非常复杂的，借助这三种理想模式我们能不能在总体上对各种各样的法律解释理论学说，包括实践形态进行学理上的把握呢？我认为是可以的。

（一）原意说及其否定理由

先讲原意说及其否定理由。原意说的立足点是语言立法，认为法律解释的目标就在于探求立法原意，也就是立法者制定法律的时候的意图和目的。这个观点大家应该都是非常熟悉的。原意说的根据是非常自然也是普遍的，就是法律文本与任何其它的文本一样，都是作者或者立法者有意识有目的活动的产物，它是作者的内在思维活动、价值取向的外化，解释者按照作为民意体现的立法原意解释和适用法律，无论是从认识的角度还是从近现代社会政治哲学的原理来看，它都具有实质意义上的正当性。所以它的理由实际上是两个方面：一个是认识意义上的，另一个是价值意义上的。原意说有一些具体的表现形态，什么是立法原意并不是像我们想象的那么简单。

原意说的关键是在如何寻找立法原意，由于在探询立法原意合理的路径这个问题上存在着一些分歧，我们又把原意说根据其不同的表现形态概括为以下三种类型：第一种是语义原意说，第二种是历史原意说，第三种是理性原意说。

这三种都是以探明或者强调法律原意为法律解释根本点的学说，但是它们具体的表现形态不一样。语义原意说认为立法者的原意与法律语词本身的语义含义是一致的，解释者应从法律语词运用的本身探明立法原意，而不应该从立法语词材料或者其它任何外在材料来确定立法的原意。这种学说在英国的司法实践中特别盛行。我们通常讲立法原意，想象的是立法者在制定法律当初是怎么想的？目的是什么？所赋予文本的意思是什么？这样一种立法意义很大程度上是在取决于我们讲的立法史材料，比如说立法当时议会的辩论、记录，立法时候的说明书，包括立法时社会的状况以及立法当时所要解决的问题等等，这些东西都称为立法史材料。语义原意说是反对这样一种通过立法史材料追诉立法原理，主要是通过文本本身语词的表达来探询立法原义。这种语义原意说我们通常称之为客观语义原意说，和下面讲的历史原意说相对应，历史原意说通常被称为一种主观的语义原意说或者叫主观的立法意图概念，这种区分的不同之处在于探询立法者原意途径上的差异。立法者原意本身是一个心理学上主观色彩非常强的概念，语义原意说的观点仅仅意味着我们在探询立法途径的原意上，对解释者所可能有的这种自由度更加严格的一种限定，因为它是侧重于法律文本本身，解释素材越广泛，相对来说解释的自由度就越大。所以语义原意说实际上是对解释者自由度的一种高度限定，就是根据法律文本本身来追溯立法的原意。

第二种是历史原意说。历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身，而要借助各种立法史材料，尤其是立法准备材料。我们知道，国外立一个法律之前有很复杂的程序，包括非常详备的立法理由书，要提供为什么立这部法律，立这部法律的好处，所付出的成本。通过对这个立法准备材料的研究解释就能了解法律制定时一般舆论的情况，了解使法律得以通过的社会状况，比如说不同的社会利益的冲突以及权衡，立法者意欲通过法律救济的对象和要解决的问题，从而把握存在于法律背后的政治、社会和经济的目的。大家可能已经发现这样一种历史原意说和语义原意说相比，它有自己非常正当的一些理由，正是基于这样一种正当性，所以它在法律实践时更加流行更加普遍。

在一些大陆法传统国家，比如瑞典等一些国家的司法实践中，这样一种主观立法意图的概念占有绝对的优势。刚才讲到的在英国，如果涉及到对法律文本的理解，出示当时的立法史材料是不被法庭所认可的。但是在一些大陆法传统中，比如瑞典这些国家，这些材料会受到非常高度的重视，这和它对这种立法原意原理的选择是分不开的。

第三种历史形态就是理性原意说。与上面两种原意不同的是还存在着一种诉诸于理性立法者的立法原意说。这样一种原意说的典型表现就是我们现在在解释理论中经常用到的一个术语——想象重构的理论。所谓想象重构就是解释者基于立法者以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设，想立法者之所想，以重构立法者意图的方式解释法律，弥补法律所可能存在的缺漏。也就是遇到问题，特别是当法律出现模糊不清晰甚至缺漏的时候，要想象自己是立法者，或者想象立法者处于你现在这个位置，他会怎样来解决这个问题。按照美国法官波斯纳的考察，想象重构理论的历史是非常漫长的，最早可以追溯到古希腊亚里士多德，现代有英国的哈特和萨克斯。萨克斯曾经说过：“法院应当努力通过想象，将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上，除非出现了不容置疑的相反事实，法院应假设立法机关是由合理地追求合理目的的人制定的。”立法是由理性的立法者制定的，不是胡思乱想的，不是非理性的。

在司法实践中，特别是普通法国家的司法，法官要假想自己是立法者，或者假想立法者根据当下的语境，会怎样来理解法律、解决问题。比如我们解释法律的时候，关于理性立法者的假设中还包括一些固定的内容，例如，立法者懂得国语并据此使用普通语词或专门语词，立法者意图使自己制定的法律合乎宪法，立法者不想有荒谬或明显不公的结果出现，也就是说立法者的这种表示是善意的，我们还可以假设立法者不想使法律有溯及既往的效力，所有的刑事处罚都要求被处罚者有“犯意”等等。

我们对这种理性立法者实际上有很多的假设，解释法律的时候应该这样去表示，实际上是隐含在我们的这种解释活动中。理性原意说对法律可能有的这种理性和缺漏是很难予以承认的。由于这样一种对立法缺漏或者立法局限性的承认，对立法原意的这样一种理解或者立法原意的这样一个概念就成为了一种广泛意义上的概念，任何时候当我们意识到法律所存在的缺漏，在这个时候我们就可以想象，立法者会怎么做，想象自己如果是一个立法者会怎么做，这样理性原意的概念就成了一个语义上的概念，不像在语义原意和历史原意说中，它是一个对解释者高度限定的概念，这就是理性原意说。

对于原意说的质疑，主要涉及到五个方面：

第一，立法过程涉及不同的主体，交织着不同主张和观点的争论和妥协，法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过。因此，人们无法确定谁的意图在最终意义上是相关的，也难以说清什么意图是复数的立法者共同分享的意图。

近现代的民主政治在概念政治中是包含着很多假设在里面的。有人就不愿意顺着那样一种思路规矩的去想问题，他会提出一种反思性的看法，比如什么是立法者，单数还是复数，立法者的意图是不是能够得到一个清晰的表达，或者它的意图本身是不是清晰的。我们知道立法过程中充满着各种争论和妥协，最终到底是谁的意见在其中起着作用，很难说清楚。参与过立法的人都会发现，立法最终特别是在一些争议的问题上经常是通过修辞的手法解决的。比如人权，大家现在都在讲人权，但到底什么是人权，大家都不确定其含义到底是什么，立法恰恰就是这样的一个过程。对于一个立法特别是对于一个马拉松式的立法来讲，也许最后最关键的是通过它去处理，弄清楚可能并不是很重要。

我们说在立法中立法者的意图表示得不清楚，涉及到立法者的意见也没有什么争议，这都不是立法过程的真实情况。讲立法原意，就有人讲第一个质疑它或者否定它的理由，这就涉及到一个实质正当性的问题，如果立法者本身就是没有信心的，还讲什么立法意图呢？

第二，即使立法者是一个人，不是复数的，并且拥有一个完整的意图，他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表述出来，因为人们对语言的研究表明，语言并非精确的表意工具，只要涉及书面表达，就必然存在“书不尽言，言不尽意”的问题。同时，即使立法者的原意在法律文本中得到充分准确的表达，法律文本一旦与立法者脱离，其用语在解释者的理解中也会出现立法者意想不到的意思，即由于语境的变化而使法律语词表达的意义范围超出立法者想要表达的原意，出现所谓的“言外之意”。实际上这里它是从立法者和解释者两个立场所提出的一种质疑，就是假设立法者不是复数，没有疑义，思路也很清晰，一个人也拥有完整清晰的意图，但是你要借助语言来表达法律理念，“书不尽言，言不尽意”，我想我们自己这些经常写东西的人，这种表意是不是充分、表达是不是到位的感受始终是我们靠文字吃饭的人的一个心病。立法同样存在这样的一个问题，即使这个问题没有，书面文本始终会面临着一个问题就是开放性的阅读，语义会随着语境的变化而发生语义的游变，理解中出现所谓言外之意。

第三，即使存在并找到了明确的立法意图，解释者对意图的理解也可能“仁者见仁，智者见智”。这一点甚至可以从作者本人的角度来分析。一般说来，作者本人在创作（相当于立法者在立法）时是了解他自己的意图的，但是，如果在作品出来之后，间隔相当长的时间作者再读自己的作品，他时常也会有另一个人的感觉。因此，即使立法者还活着，解释者也可以询问立法者什么是立法原意，这样做也并不妥当。这个问题在现实中也是有一些具体的实例的， 我们经常会见对这个条文有争议，制定这个条文的立法者也在，我们是不是可以请他来作证，质询一下他，问他当时制定这个条文是什么意思，这是我们现在很自然的、愿意做的一件事情。在美国也有这样的例子，在加州，发生争议之后找当时的立法者、参与立法的议员问这个条文当时是什么意思，但是这样的做法受到质疑。一种质疑就是时过境迁，每个人的记忆，实际上我们讲对自己的记忆他会逐渐地产生误差。曾经做过这样的心理测试，一个心理学教师讲课时忽然从门外跑进来两个人马上又跑出去了，他问在座的人刚才发生了什么事情，结果得到的答案完全是不一样的，甚至连男的女的讲法都不一样，他就是讲人的这种记忆偏差。我认为历史就是一种说事，到底在什么意义上是原知原味的，很真实的记录所谓当初发生的事情？我们刚才讲，当下发生的事情可能在记忆上都会有误差，我们可能更是对一百年两百年甚至千年前发生的事情的真实性要抱有一种怀疑，搞历史的如果没有这样一种信仰就不要去搞历史了。我总觉得做逻辑分析的比做历史的要重要，人类应该经常往前看而不要总是往后看，经常往后看是要出问题的。

第四即使存在着立法者的意图，这种意图可以通过查找立法史材料予以辨明，但也不应该具有法律效力，因为立法者通过和颁布的是法律本身。在一个法治国家里人民应该考虑和遵循的仅仅是立法者表现在法律文献中的客观的意思，而不应该是立法者的主观意识。不仅如此，按照有些学者的说法，如果试图通过使用当时的立法准备材料来探求立法目的，这样一种努力过程会充满着陷阱和圈套。我们很难想象立法者们，如果说立法原意就是立法者制定法律当时心里是怎么想的，而这样一种想法又不能借助于法律文本的文字本身来界定，证明或映证，他会使得法律解释中对法律原意的探询赋予一种高度的不确定，最后结果必然是谁有权解释法律，这个法律的意思就是谁的。而立法者原意就是刚才所讲的语义上的一种不确定因素所致的，所以说他是充满陷阱和圈套的，到最后就沦为权力游戏，谁有权力谁就有立法的意志。

第五，想象重构理论即所谓的理性原意说试图跨越立法者和解释者之间的距离将两者合一，这样一种做法或者想法被认为是一种碰运气的事情，它的结果只能属于黑色的范围。因为在相关问题的上，立法者和解释者可能并没有共同的实践。而且即使有共同的问题和实践，立法者和解释者的认知和价值判断也可能相去甚远，也就是说这样一种换位的思考是很难成立的。就像庄子说的，你不是鱼，你怎么知道鱼是否快乐呢？你不是我，怎么知道我不知道鱼的快乐呢？这看起来像是一种文字游戏，但是法律的解释过程中确实每个人的处境、背景、价值观不一样，我们很难想象能够设身处地的站在对方的立场上、站在敌人的立场上来审视问题。所以我们的想象力重构这样一种观点是缺乏认识基础的。比如说美国宪法制定已经两百多年了，现代的法国站在宪法制定者的位置你想象他们是不是会否决诸如像禁止人工流产、鸡奸性行为、反企业兼并法规及其破产兼并行为、特别检察官法或者特别授权对学生暴动或淫秽录像厅进行审查的法律。我们的宪法制定者没有相关的共同实践，他们没有我们所具有的经验，他们不了解我们所了解的，他们所了解的我们也已经忘记了许多。此外对他们会如何从他们的价值判断我们的经验，我们一点意识也没有。即使有近来的立法机构将法律解释补足，也不像一个单纯的人、一个结婚多年的夫妇或一伙在午饭间交谈的朋友那么互相了解。所以他讲这段话的很明确的一个用语就是所谓的想象性重构：假设自己是立法者，假设立法者处于自己的这个位置上，会怎么样来想问题解决问题，是很难成立的。想象重构理论同时允许解释者超越立法史材料去构建而非探询立法者原意，这就引发了一个实际的问题，即在现代法治社会，对解释者比如说法院或者法官，如果不限制，会不会使人们面临“解释是解释者专横武断”的危机。就像尼采讲的：“人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”。所谓的想象性重构，实际上是他自己的，只是一种修辞手法而已。

这是关于原意说的不同形态以及对原意说的五个方面的质疑和否定的理由。

（二）文本说及其否定的理由

文本说立足于法律文本本身，认为法律解释的目的在于探求法律文本本身合理的意思，法治原则所要求的是法律本身的统治而不是法律制定者的统治，法律一经制定便与立法者分离而成为一种独立的存在，立法者立法时候的目的和意图并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律文本内部的合理的意义，“我又不是你肚子里的虫子我怎么知道你是怎么想的呢？”我们知道法治有一个很重要的原则，就是不能要求别人做不可能做到的事情，即所谓的理性原则。立法者的意思如果没有表现在文本中，要别人遵守法律的时候从文本之外去探询所谓的立法原意，这就等于要求别人做不可能做到的事情，这是违反法治原则的。所以我们说法治是法律之治，实际上是规则之治，是法律治，而不是法律的制定者治。立法者制定一部法律之后，他就完成了他所要做的所有的事情。这个法律如何在司法实践中运用，已经和他没有什么关系。这恰恰是法律的确定性或者说是法治所赖以存在的确定性的要求所必需。这种文本原意说，主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。哲学家利科曾经说过一句话：“文本表明的东西不再与作者意味的东西一致；因此，文本的意志与心理的意义具有不同的命运。”我出了一本书，你读这本书时一定要假设这本书的作者、这个“我”已经不存在了。他的这个理论实际上讲文本是一种意志，一旦出版了就有自己的生命。美国的霍姆斯法官说过，主要是从价值正当性和认知的合理性上讲的，他说：“我们所问的不是〔作者〕想说的，而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语的人的口中这些词将会具有什么样的含义。”有一种理论讲，如果碰到了一种法律概念你不清楚，你应该到大街上去问街上的行人，应该到公共汽车上去问乘车的人，看他们是怎么理解的。比如说什么是消费者，你不要去问法律专家，因为“消费者”很难讲是法律上的一个专门词汇，它是一个生活用语，对于生活用语就要借助于大众的一种理解，否则这种立法就是一种词不达意。他讲的下面这句话我觉得更有意思，他讲“如果我的同胞想下地狱，我的工作就是帮助他们到达那里。”也就是说立法从白纸黑字要求的是一个毁灭性的结果，做法官的就是严格的遵守这个法律。当然他这样的一句话显然有夸张的成分。我们经常讲英美法法官对法律是一种怀疑不信任的态度，从这样的一句话里能看到有不信任的味道在里面吗？他才是不折不扣的制定法律的信疑者，他没有任何的虚化的立场。后面我们会看到实际上同样的人在不同的场合下涉及到法律解释的问题，他会做不同的判断，从理论上讲可能他是一个两边倒的人。这实际上就是解释现象的一种复杂性，你在这里看到法律判决说它是一个文本解释，是一个不折不扣的忠实的法律的信徒。

大家注意，文本原意说同上面所说的语义原意说从外形上看是一样的，语义原意基于法律文本来解释法律，而且确实有很多研究者也往往把文本说和语义原意说相提并论，但实际上它们是有着根本的不同的，不同点就在于文本说是一种与原意说决裂的形态，而语义原意说只不过是把对立法者原意的探寻限于法律文本的范围而已。所以它们在法律解释正当性渊源的认识上是完全不一样的。文本说在现实中的典型形态可以称为平义文本论，它要求解释者或法官按照同一语言共同体中普通成员所理解的法律条文的意思去解释法律，追求的是一种共识意义上的形式正当性。前面讲原意说讲了语义原意说，这里讲的文本说实际上都强调法律文本、强调法律的这种白纸黑字的意义。但是两种解释理论的正当性基础是完全不一样的。前一种语义原意说只是说通过法律文本本身去探询、界定立法原意，而文本说实际上已经否定了所谓的立法原意或者立法者意思的重要性。所以他们在涉及到法律解释的这种正当性渊源的认识上是完全不一样的。现在很多的研究者也讲到这个问题，觉得是一回事。其实是形式上一样，实际上不一样。

关于质疑文本说的理由主要有以下一些：

第一个质疑是法律文本的用语常常会有语义不清的情况。哈特认为，任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种所谓的“空缺结构”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则是根本不确定的。波斯纳法官也认为，法律文本存在着“内在含糊”和“外在含糊”：前者是指由于法律用语本身的歧义、模糊、评价特性等而产生的模糊，后者是指由于语境因素的变化而使得原本清楚的法律用语变得模糊。所以语言不清楚有一些具体的例子，什么叫内在的含糊，比如我们上次课也讲到的法律禁止进口植物果实，不禁止进口蔬菜，有人进口番茄，于是发生了番茄是植物果实还是蔬菜的问题。番茄是水果还是蔬菜，我想即使是在中国的语境下也很难讲的清楚。诸如此类的例子还有很多很多，特别是在中国语言里面，比如讲西芹，大家可能讲是芹菜，西芹就真的是蔬菜而不是水果吗？我曾经在一个外国朋友的家里人家当水果端上来。还比如胡萝卜，在中国肯定是属于蔬菜的范畴，但是在很多欧洲国家是作为水果来对待的。水果和蔬菜有着很清晰的概念范围，比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果，但是有些东西，比如说红萝卜，你说它是水果还是蔬菜啊？当然中国的语词非常复杂，能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。这实际上是概念本身存在着模糊不清的地方。

外在含糊的例子：美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军，而没有提到空军，但法律实践中都把这一条款理解为有权建立包括空军和其他必需的武装力量，美国宪法制定的当时还没有空军的，如果从概念本身理解，显然有权建立陆军、海军，但无权建立空军；美国宪法第一修正案中的“新闻界”一词原来仅仅是指报业，后来出现了广播、电台，外延也就扩大了。新闻自由包不包括电台、现在发达了的网络，如果还是基于传统的对新闻的理解，那新闻自由就是报纸自由，其他制度就得不到保障。由于这种表达的扩张，现代关于新闻的概念也极大的扩展了。像美国宪法第一修正案关于新闻自由的概念不得不用现在的表达自由来加以充实、加以转化。这些都是由于外在的语境因素的变化，但是大家注意“语境”是一个非常广泛的概念，如果从时间纬度上讲它可能是现实的，也可能是历史大的。所谓语义的流变可能是一种历史的流变也可能是故事意义上的流变。所谓故事的流变是指在同样的时代由于不同的人群、不同的地域、不同的场合下发生的这种语义的变化。特别是汉族，我觉得表达尤其复杂。同样“你是个好人”这句话，语调变化后完全会有不同的意思。语言本身并不是像我们想象的那么可靠。

第二个质疑认为法律并非逻辑自足、没有缺漏。文本论与近代西方法典编纂中盛行的概念法学相联系，它所体现的是概念法学的严格决定论的法治模式，以对全知全能的理性立法者的假定和对形式逻辑完备性的信仰为基础。按照韦伯的分析，近现代西方的法治模式意图凭借“一般化”和“体系化”来构筑法律的世界，这个世界是基于五个基本设定。也就是我们现在所讲的法治，在近现代发生的时候，需要借助于“一般化”“体系化”这样两个手段思路来完成的。具体来讲它涉及到五个基本的假定：

第一个假定，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题对某一具体“事实情景”的适用。所谓的法律与事实，任何一个司法决定都是将法律适用于一个具体的案件事实所得出的结论;

第二个基本假定是在每一具体案件中，都必定有可能通过逻辑的方法从抽象的法律命题导出判决；

第三个假定，法律必须实际上是一个由法律命题构成的无空隙的体系，至少我们也要这样的看待这个问题。我们说法治就是法律的统治，而这个法律是事先制定面向未来适用的。所以我们现在讲依法治国第一个要件就是要有完备的法律体系，我们原来讲过，上下左右体系是一个高度完备的没有缝隙的体系，对以后事情都有具体的规则，法治才是可能的；

第四个假定：所有不能用法律术语合理分析的东西都是与法律没有关系的；

第五个假定：人类的所有社会行为都必须构成或者是对法律命题的“适用”或者“执行”，或者是对它的“违反”，因为法律体系的“没有空隙性”必然导致对所有社会行为的没有空隙的“法律排序”。

可能我们搞理论的这些年对法治想的比较复杂一点，所以对法律体系建设、对法治的可行性问题、对法治作用的铺垫我们可能有更多的思考。但是我相信直到现在为止，不能说搞部门法的人在这方面没有什么思考，但是我们多数搞部门法的人对法律的这种性质比搞法学理论的人要差的多，都想搞一套体系，一劳永逸的解决这些社会的冲突，但是如果发现里面有问题的话是不是还那么有热情？我讲的这些近现代法学基础上的法治观念所勾画的一副法治的图景是基于这样一种一般化、体系化的角度所完成的一个构图。

但是事实证明，这种认为制定法完整无缺、法律和事实严格对应、法官如同“自动售货机”的法治观念，不过是一种幻想、一种“法律神话”。1912年《瑞士民法典》对法律缺漏以及法官补缺作用的明确承认，是对这种支撑文本论的法治观念的彻底否认。实际上这种质疑、否定在一百年前就已经完成了。但是我相信中国直到现在为止主张法治或认为法治是值得追求的，这样很多的法学家、法律官员、法律实务者还是一百年前建立的那种美好法治图景下的法治观念，每天我们孜孜以求，每天都在忙活着做这样一些事情。

第三个质疑是法律文本的意思受制于解释者的理解。法律的语词和语义只能给解释者提供一个大致范围的指引，它给解释者提供的只是一种文本的“视界”，而解释者却不可能超出自己的历史“视界”，他们总是要基于自己的认识和经验，基于自己在一定的制度和文化背景下对价值评介、政策因素和利益权衡等因素的考虑来解释法律。

这是后面我们要讲到的直接解释里面的一个世界融合的问题。文本对解释者的限制毕竟是有限的，活人还能被死的文本所限制吗？当然有一个认识论的基础在这里，还借海德格尔的这句话，他说：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见、先知来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的没有前提的把握。”他认为传统认识论所追求的主客体分裂基础上，把人的历史性作为阻碍获得客观真理的东西——客观知识是不存在的，先有、先见和先知构成了作为理解和解释的先决条件的“前理解”。实际上我们在很多场合下涉及到海格尔的这种前理解的重要性。什么是他讲的先有、先见、先知？“先有”是指解释者在开始理解和解释之前，不是处于虚无状态，而是已经存在于某种历史和文化之中，历史和文化自始就已经占有并影响着他；你都已经是法学博士了你去做法官，你看到的法律条文和别人看到的会是一样的吗？即使是本科生，修完了十五门法学课程之后，对法律条文的理解也会和普通人不同。比如我们看到了无罪推定、法不溯及既往，看到了数罪并罚、故意过失、直接故意间接故意等等，这些东西肯定都不是在你看到的那一刹那才有的，在这之前的课堂上、读法学著作、教科书时已经获得的。这就是所谓的一些先有，你已经通过社会化过程、通过大学的法学教育完成了这个过程。“先见”指理解和解释的角度、方式、切入口，是解释者所看准的“某种可以解释的状态”；这个是很有意思的，就是我们对一个条文为什么从这个角度去把握而不从另外一个角度呢？比如说我们为什么要从语义角度切入，而不从系统的角度或者历史的角度切入？法律解释不仅仅是一个认知问题，同时它是在一定制度框架下所进行的作业。什么是制度背景的要求、什么是制度背景的制约？为什么运用一种解释方法具有正当性而用另一种方法就没有正当性呢？为什么在运用解释方法时要分析，遵循某种优先性规则它的效力真正得到确认，这就是基于我们对解释规则解释方法的一种认识。所谓先见的角度、方式、切入口实际上是你已经看准的可以进行解释操作的状态，这是在解释之前已经具有，已经完成的。先知是指理解和解释前已经具有的某种预设，是推知未知的参照系。解释认知从来都是从有到有，从无到有实际上是不成立的。这就是所谓的先知，先已经有了，而不是说在你遇到的那一刻才发生的。